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Residualidad: elemento generador de la ordinarización de la acción de protección

Autor: 
Dr. PABLO A. ALARCÓN PEÑA MSC. / DOCENTE DE LA UNIVERSIDAD ANDINA SIMÓN BOLÍVAR
:: PUBLICADO: Marzo 23 del 2012

Introducción. 1. Filtros regulativos y restrictivos: su forma de implementación. 2. El papel del juez constitucional en el paradigma del Estado Constitucional. 3. Remedio a la ordinarización de la acción de protección: ¿filtros formales exegéticos o materiales de fondo acordes con el nuevo constitucionalismo?. 3.1. La residualidad y subsidiariedad en el derecho comparado: filtro de forma. 3.1.1 El caso argentino. 3.1.2. El caso colombiano. 3.1.3. El caso peruano. 4. El caso ecuatoriano: ¿acción o recurso de protección? 4.1. Garantía  para la protección de derechos constitucionales. 4.2. Actos revocados o extinguidos. 4.3. Garantía improcedente para la revisión de asuntos de mera legalidad o constitucionalidad. 4.4. Garantía improcedente para la protección de actos administrativos que puedan ser impugnados en la vía judicial, salvo que se demuestre que la vía no fuere adecuada ni eficaz. 4.5. Garantía improcedente para la declaración de un derecho. 4.6. La garantía no procede respecto a providencias judiciales. 4.7. La garantía no procede cuando el acto u omisión emanen del Consejo Nacional Electoral y pueda ser impugnado ante el Tribunal Contencioso Electoral. 5. Conclusiones.

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Introducción
 
Ante la vigencia de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, nos corresponde a todos, en un intento cognoscitivo, efectuar un detenido análisis de su texto normativo, y  principalmente corroborar la utilización de medios proporcionales por parte del legislador para la regulación y desarrollo de las garantías jurisdiccionales. Es así que el presente análisis, en aras de  aclarar dudas y difundir una de las garantías de derechos humanos prevista en la Constitución de la República verificará desde las dimensiones valorativa y pragmática si la acción de protección regulada en la Ley Orgánica de Garantías cumple y respeta los fines y objetivos materiales que persigue esta garantía jurisdiccional desde su regulación en la norma constitucional. De esa forma y luego de un análisis minucioso se establecerá si la acción de protección se ha convertido – legalmente-  en un recurso constitucional, que solo cabe ser activado cuando se hayan agotado otros mecanismos previos.  
La nueva naturaleza y presupuestos que la Constitución de la República confirió a la acción de protección torna necesaria la implementación de filtros o diques  legales  y jurisprudenciales tendientes a demarcar su procedibidilad. Pero,  ¿qué tipo de filtros legales podían ser implementados?, definitivamente aquellos que no lesionen los contenidos previstos en la Carta Fundamental y que por sobre todo  no limiten la actividad del juez constitucional. 
En esa línea para identificar el accionar del legislador resultará necesario partir de un análisis que tome en cuenta los más básicos conceptos inherentes a un filtro de tipo legislativo, para posteriormente, a partir de la experiencia en el derecho comparado –modelo complejo-, determinar cómo y bajo que circunstancias legislativas es posible establecer la residualidad o subsidiariedad de una garantía de derechos humanos. Sólo como consecuencia de ese análisis, podremos determinar inicialmente si la técnica legislativa utilizada por el legislador ecuatoriano para la elaboración de la Ley de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, respetó o no los parámetros de la acción de protección previstos en la Constitución de la República, y segundo, si su proceder permite al juez constitucional convertirse en aquél juez activo, intérprete y guardián de los contenidos axiológicos previstos en la Carta Fundamental. 
 
1. Filtros regulativos y restrictivos: su forma de implementación
 
Ante la presencia de una garantía jurisdiccional de conocimiento, ampliamente reparatoria, y que permite la práctica de pruebas, como en efecto es la acción de protección, sin duda que resulta necesaria la implementación de filtros legales o jurisprudenciales tendientes a demarcar su ámbito de procedibilidad y que eviten de esta forma un eventual proceso de ordinarización o yuxtaposición de competencias con los mecanismos ordinarios de protección de derechos. Ahora bien, para la implementación de dichos filtros cabe identificar inicialmente cuáles podrían ser regulativos o restrictivos de los preceptos constitucionales que rigen a la acción de protección. En ese contexto resulta trascendental remitirse inicialmente al significado que diversos diccionarios jurídicos confieren a los términos regulación y restricción:  
 
“[…] Regular
 
 
1. Medir, ajustar o computar algo por comunicación o deducción.
2. Ajustar, reglar o poner orden en algo.
3. Ajustar el funcionamiento de un sistema a determinados fines.
4. Determinar las reglas o normas a que debe ajustarse alguien o algo.
5. Ajustado y conforme a la regla
6. Uniforme sin cambios grandes o bruscos. 
 
             Restrictivo
 
1. Que restringe, limita o acorta
Restringir
 
1. Ceñir, circunscribir, reducir a menores límites. (el subrayado es mío). 
 
Restricción
 
1. La limitación o modificación de una ley o convención.” 
 
A partir de lo expuesto es claro que en caso de optar por filtros restrictivos – limitativos de derechos constitucionales (desproporcionalmente),  los mismos no podrían ser implementados a través de una norma infra - constitucional, en este caso una ley. Por el contrario, si el legislador se inclina por filtros regulativos – ajustados a la Constitución de la República, será plenamente procedente implementarlos vía legal.
Ahora bien, una vez superado el análisis connatural de los dos tipos de filtros que podrían ser implementados vía legislativa  respecto a mandatos constitucionales, será necesario determinar la pertinencia práctica de cada uno de ellos, tomando como premisa su compatibilidad con el paradigma del Estado Constitucional de derechos y con el papel activo que debe desempeñar el juez constitucional bajo su régimen.
 
2. El papel del juez constitucional en el paradigma del Estado Constitucional.-
 
La Constitución de 1998 preveía,  […] El Ecuador es un Estado Social de derecho. Aquella concepción del Estado, más allá de inducir a pensar que se trataba de un auténtico Estado Constitucional se encontraba caracterizado por aspectos  de índole legalista y administrativista. Es así, que el mismo respondía al modelo del Estado Liberal y se regía esencialmente por la escuela de pensamiento jurídico denominada positivismo jurídico.
 
“[…] La concepción del derecho propia del Estado de derecho, del principio de legalidad y del concepto de ley era el positivismo jurídico como ciencia de la legislación positiva. La idea expresada por esta fórmula presupone una situación histórica concreta: la concentración de la producción jurídica en una sola instancia constitucional, la instancia legislativa. Su significado supone una reducción de todo lo que pertenece al mundo del derecho, esto es los derechos y la justicia a lo dispuesto por la ley. Una ciencia jurídica del derecho reducida a esto no habría podido reivindicar ningún valor autónomo. Era pues, apropiada la afirmación despectiva: tres palabras rectificadoras del legislador convierten bibliotecas enteras en basura. El Estado constitucional está en contradicción con esta inercia mental”. 
 
Precisamente bajo la escuela de pensamiento positivista- formalista inherente al Estado Liberal, el papel del operador jurídico se reducía a un proceso exegético de subsunción o deducción de reglas, el juez era boca de la ley. Bajo este esquema, el juez estaba sujeto únicamente a la ley, y su función era aplicarla obligatoriamente cualquiera fuese su contenido.  Bajo el paradigma del Estado Liberal, el Parlamento conformado por la burguesía, era quien ejercía dominio sobre cualquier otra función del Estado, así vía legal se restringían derechos, se limitaban garantías y la Constitución y sus principios – contenido material- pasaban a un segundo plano.
Contrario a lo dicho, el artículo 1 de la Constitución de la República vigente establece una nueva forma o  modelo de Estado  distinto a aquél previsto en la Constitución Política de 1998. […] El Ecuador es un Estado Constitucional de Derechos y Justicia. Así, el Ecuador ha adoptado la fórmula del paradigma del Estado Constitucional que involucra entre otras cosas, el sometimiento de toda autoridad, función, ley o acto a la Constitución de la República.
 
“[…] El neoconstitucionalismo pretende, entonces, perfeccionar al Estado de derecho, sometiendo todo poder (legislados y ejecutivo incluidos) a la Constitución y apelando a la Constitucionalidad y no a la legalidad; vale decir que coloca a la jurisdicción constitucional como garante y última instancia de cualquier materia jurídica a evaluar y decidir vicisitudes de una nueva realidad política, económica y social”. 
 
Bajo esas características el constitucionalismo contemporáneo incorpora contenidos materiales o sustanciales vinculantes dentro de la Carta Fundamental. El aspecto material de la constitucionalización del ordenamiento jurídico consiste entonces, en la consabida recepción en el sistema jurídico de ciertas exigencias de la moral crítica bajo la forma de derechos fundamentales. En otras palabras, el derecho ha adquirido una fuerte carga axiológica, se ha rematerializado. El constitucionalismo tradicional era sobre todo una ideología, una teoría meramente normativa, mientras que el constitucionalismo actual se ha convertido en una teoría del Derecho opuesta al positivismo jurídico como método.  Aquél contenido material del constitucionalismo encuentra reflejo en principios – mandatos de optimización- y valores, los mismos que generan un efecto de irradiación sobre todo el ordenamiento jurídico. Así, dentro de una adecuada interpretación constitucional, las reglas deberán ser interpretadas siempre a la luz de los principios y valores previstos en la Constitución. Los principios constitucionales se constituyen así en la materialización de los derechos y su estructura – tética-, torna necesaria la utilización de métodos hermenéuticos diferentes a aquellos exegéticos inherentes a la escuela de pensamiento jurídico predominante en el Estado Liberal de Derecho. Mientras las reglas se aplican por medio de la subsunción, los principios se aplican mediante la ponderación. Por ese motivo, la ponderación se ha convertido en un criterio metodológico básico para la aplicación jurídica, en especial para la aplicación jurídica de los derechos fundamentales.  Al respecto, Miguel Carbonell señala:
 
“[…] En ese contexto, creo que es importante recordar que, como consecuencia de la expedición y entrada en vigor del mencionado modelo sustantivo de textos constitucionales la práctica jurisprudencial de muchos tribunales y cortes constitucionales ha cambiado de forma relevante. Los jueces constitucionales y los demás operadores jurídicos han tenido que aprender a realizar su función bajo parámetros interpretativos nuevos, a partir de los cuales el razonamiento judicial se hace más complejo. Entran en juego las técnicas interpretativas propias de los principios constitucionales, la ponderación, la proporcionalidad, la razonabilidad, la maximización de los efectos normativos de los derechos fundamentales, el efecto de irradiación, la proyección horizontal de los derechos (a través del drittwirkung), el principio pro personae, etcétera”. 
 
En definitiva, la instauración del paradigma del Estado Constitucional en la Constitución ecuatoriana, no puede ni debe ser entendida como una simple muletilla que dota de mera elegancia retórica a la concepción tradicional del derecho, por el contrario trae muchas consecuencias de orden sustancial consigo  que no pueden ser desatendidas. Una de ellas, es el nuevo rol que se ve obligado a desempeñar el juez constitucional. Desde la perspectiva teórica, la decisión de la Asamblea Constituyente implica la relativización del Estado legislativo, el establecimiento de una verdadera “jurisdicción” constitucional, que garantice la normatividad de la Constitución y permita el ejercicio pleno de los derechos, la adopción de una nueva teoría del derecho que asuma la función crítica y no solamente descriptiva de lo jurídico. Así mismo, desde el punto de vista político, la consecuencia más importante del neoconstitucionalismo, es el desplazamiento del protagonismo del legislativo hacia el judicial. De esa forma, el rol del juez constitucional resulta preponderante desde la dimensión sociológica del derecho. La práctica judicial deja de ser una operación de subsunción lógica para convertirse en una operación de argumentación científica y de interpretación. 
En síntesis, el Estado Constitucional  impulsa y remarca la importancia del nuevo papel que se ve obligado a desempeñar el juez constitucional. Así debe terminar por abandonar aquella labor pasiva – mecánica de subsunción positivista y  transformarse en el garante de la democracia constitucional y de los contenidos materiales plasmados en los derechos fundamentales. El activismo u omnipotencia judicial, esencia de este paradigma constitucional, se traduce entonces en la pérdida de la autonomía legislativa , y en una nueva forma de concebir al derecho y a las técnicas de interpretación judicial. 
Una vez identificadas algunas de las características esenciales del Estado Constitucional y el rol que debe cumplir el juez constitucional, especialmente dentro de una garantía jurisdiccional como la acción de protección, - en donde el juez deberá enfrentarse a la colisión o choque de derechos o principios constitucionales- , es procedente pasar a constatar si la residualidad, en tanto filtro legal,  es el medio idóneo para regular a  la acción de protección, evitar su proceso de ordinarización, y para fortalecer los elementos axiológicos inherentes en el constitucionalismo contemporáneo. Sólo de esa forma podremos constatar si la decisión adoptada por la Asamblea Nacional en la Ley de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, guarda conformidad con el paradigma del Estado Constitucional previsto y garantizado en el Artículo 1 de la Constitución ecuatoriana. 
 
1. Remedio a la ordinarización de la acción de protección: ¿Filtros formales exegéticos o materiales de fondo acordes con el nuevo constitucionalismo?
 
Partiendo de la premisa del Estado Constitucional y del rol que debe desempeñar el juez constitucional bajo su régimen, se procederá a identificar determinados filtros que según su compatibilidad con el paradigma serán calificados de “fondo”, y otros, que por guardar mayor relación con el Estado Liberal de Derecho y con técnicas de interpretación exegéticas o subsuntivas de reglas de estructura hipotética, serán denominados de “forma”. Por otro lado, como consecuencia del análisis particular que se efectuará respecto a cada uno de ellos, se podrá establecer cuáles son restrictivos, o en su defecto, regulativos de la garantía jurisdiccional de los derechos humanos prevista en el texto constitucional.
 
1.1. La residualidad y subsidiariedad en el derecho comparado. Filtro de Forma
 
Residualidad y subsidiariedad resultan ser dos de los elementos mas recurridos en el derecho comparado para delimitar el ámbito de protección de aquellas garantías constitucionales equiparables a la acción de protección ecuatoriana. Pero, ¿qué debe entenderse por residualidad y subsidiariedad?, al respecto Francisco Rubio Llorente señala:
 
“[…] Por subsidiariedad se entiende, en general, la necesidad de que haya una determinada secuencia en la intervención de las distintas instancias decisorias, de manera que no haya de ocuparse  la superior de lo que puede resolver con eficacia la inferior… la subsidiariedad impone al demandante de amparo una obligación de agotar previamente todas las vías y recursos judiciales.” 
 
Por tanto, en palabras de Rubio Llorente cuando se dice que una acción es subsidiaria, debe considerarse lo siguiente:
 
cabe interponerse cuando no existen otras formas de impugnación;
cuando las vías o mecanismos de impugnación se han agotado;
cuando no existe otra vía mas idónea; y 
no es procedente cuando se han activado de manera simultánea otras acciones con identidad subjetiva y objetiva ante la justicia ordinaria. 
 
Bajo esos parámetros, en el derecho comparado países como Argentina, Perú y Colombia, han dotado a sus garantías de derechos constitucionales, el carácter subsidiario en algunos casos y en otras residual. Por tratarse de países con un gran desarrollo en materia constitucional, es oportuno referirse a su legislación, doctrina y jurisprudencia, para constatar los efectos que dicha restricción o regulación, - según se constatará mas adelante-, trajo consigo en la práctica. De esa forma, a partir de una interpretación previsora, podrá establecerse hasta que punto la regulación o restricción de la acción de protección implementada a través de la Ley de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional es el mecanismo adecuado para evitar un proceso de ordinarización.
 
3.1.1 El caso argentino
 
Tal como lo señala María Angélica Gelli, la naturaleza de la acción de amparo- acción subsidiaria de remedios administrativos o judiciales menos idóneos o acción supletoria y de excepción ante la inexistencia de aquellas tutelas-  comenzó temprano en la República Argentina con el nacimiento mismo de la garantía. En efecto, la naturaleza de la acción de amparo clásica, fue delimitada inicialmente por la Corte Suprema dentro del caso “Siri” y un año mas tarde en el caso “Kot”. En ellos, la Corte dejó en claro que a partir de la activación de esta vía se pretende suministrar por parte del Estado una respuesta jurisdiccional eficiente, y segundo, se circunscribe la procedencia de la misma a los casos de lesión de derechos esenciales. Así, la Corte señaló textualmente:
 
“[…] Cuando apareciera, de modo claro y manifiesto, la ilegitimidad de una restricción cualquiera a alguno de los derechos esenciales de la persona, así como el daño grave e irreparable que causaría remitiendo el examen al proceso ordinario, administrativo, judicial, correspondería que los jueces reestablecieran de inmediato el derecho restringido por la vía rápida del recurso de amparo.”  
 
De esa forma, el Tribunal por un lado, pareció establecer una jerarquía de derechos constitucionales, restringiendo la extensión de la garantía, pero al mismo tiempo, amplió su admisibilidad cuando hubieran a la mano remedios judiciales o administrativos no suficientemente rápidos como para reparar la lesión. En el caso kot, la minoría del Tribunal, desestimó la admisibilidad del amparo por la eventual ineficacia de la tutela jurisdiccional, con el argumento de que, al juzgador le está vedado pronunciarse acerca del acierto del Congreso o las legislaturas provinciales para proveer aquellos remedios.  Años mas tarde, con la vigencia de la Ley 16. 986 se determinó como presupuesto de admisibilidad de la acción de amparo, la inexistencia de recursos o remedios judiciales o administrativos que permiten obtener la protección del derecho o garantía constitucional lesionada.  
Bajo esta perspectiva, la Corte Suprema, vía interpretación de ley, determinó la improcedencia de la acción de amparo no solo por la existencia de remedios administrativos, sino ante la falta de agotamiento de esa instancia. No obstante, estableció una excepción a la regla, cuando constate que los recursos judiciales o administrativos resulten ineficaces para la protección de los derechos afectados. A  partir de la regulación legal del amparo previsto en la Ley. 16.986, no cabe duda que la acción de amparo argentina resultaba ser residual, subsidiaria heroica y excepcionalmente directa. Con la reforma Constitucional de 1994, a partir de la cuál se elevó a la acción de amparo al mismo nivel de los derechos que protege, la tutela fue acompañada de modificaciones sustantivas a los límites fijados por la legislación anterior. Así, el artículo 43 de la Constitución de la República Argentina en la parte pertinente señala:
 
“[…] Toda persona puede interponer una acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro remedio judicial más idóneo.” 
 
A simple vista se constata que a diferencia de la Ley 16.986 no es necesario agotar remedios administrativos, como tampoco demostrar la no idoneidad de los mismos. Es decir, que al tenor de la norma, sólo deberán agotarse las vías judiciales pertinentes, o en su defecto, demostrar que no existe vía  judicial más idónea que no sea el propio amparo. A partir de ello, tratadistas argentinos como Angélica Gelli, han hecho explícita su preocupación por la ambigüedad del precepto contenido en el artículo 43 de la Constitución de la República Argentina:
 
“[…] Pues bien, ¿Qué alcance posee la disposición constitucional?, ¿Ha producido la reforma una mutación al amparo, transformando la acción excepcional en ordinaria?, ¿La idoneidad del medio judicial que hace inadmisible el amparo, descarta de plano las vías administrativas? ¿Cómo medir la idoneidad del remedio judicial?, ¿Por la rapidez en obtener la tutela?, ¿O por la amplitud del procedimiento del que se trate para acreditar la lesión a los derechos de los afectados?”. 
 
Para dar respuesta a las distintas interrogantes, Gelli recurre a la voluntad del constituyente expresada en actas de la Convención Constituyente y de esa forma pudo colegir, que la intención de la mayoría fue caracterizar al amparo como una vía excepcional, residual y heroica, en concordancia con la doctrina sentada por la Corte Supresma de Justicia de la Nación. Dicha caracterización partió del supuesto de la eficiencia de todo el orden jurídico en la protección de derechos – con lo que parecía atenuarse la excepcionalidad del amparo en aquellos casos en que la eficiencia del orden jurídico no se diera-, y además, del principio en virtud del cual no se puede sustituir por vía judicial el sistema republicano y democrático.  No obstante que para la mayoría de los convencionales, fue claro el carácter residual del amparo, el punto de partida para su admisibilidad, es decir, que el orden jurídico es eficiente, resulta ser una utopía, por lo que, el amparo termina convirtiéndose en un mecanismo excepcionalmente residual y ordinario.
En razón a lo dicho, la utilización de términos como “siempre que no exista un mecanismo más idóneo”, resulta ser un tipo de restricción residual atenuada e incluso ingenua, toda vez que en la práctica, la interpretación mas común y lógica, colegirá que al ser el amparo un medio  eficaz, expedito y sumario, terminará siendo siempre el mecanismo  mas idóneo para proteger los derechos de los accionantes.  
En la orilla contraria, convencionales parte de la mayoría de la Convención Nacional Constituyente, como Quiroga  Lavié, sostuvieron que, pese a la amplitud con que ha sido constitucionalizada la naturaleza del amparo, no puede sostenerse que el mismo se ha convertido en un remedio ordinario, de modo tal que, en principio, permita cobrar un pagaré a través de una acción de amparo.  En suma, a partir de lo previsto en el artículo 43 de la Constitución de la República Argentina, y de la voluntad del constituyente plasmada en actas, se concluye lo siguiente:
 
a) la admisibilidad del amparo no exige la existencia ni agotamiento de las vías administrativas;
b) la existencia de medios judiciales descarta, en principio, la acción de amparo; 
c) el principio cederá cuando la existencia y empleo de los remedios judiciales impliquen demoras o ineficiencias que neutralicen la garantía.
 
Néstor Pedro Sagüés, en alusión a la ambigüedad que reviste el artículo 43 de la Constitución argentina, pone de manifiesto como una interpretación puede variar ostensiblemente, según el método interpretativo seleccionado. Así, a partir de una interpretación literal, podría entenderse que el término “expedita”, significa que el amparo puede promoverse de modo inmediato, sin necesidad de tener en cuenta otra vía, trámite o recurso, por más que fuese provechosa para el afectado, “siempre que no exista otro medio judicial más idóneo”, importa que solamente es inadmisible el amparo si hay otra vía mas exitosa para el afectado por un acto lesivo; y como el amparo es rápido, en principio,  siempre será el instrumento más idóneo. En todo caso, le correspondería al juez o al accionado probar que existe esa otra ruta mejor que el amparo, en cada situación concreta. Por último, los procedimientos administrativos resultarían siempre eludibles, ya que la Constitución no hace referencia a ellos. El actor del amparo puede omitirlos y hasta ignorarlos tranquilamente, aunque fuesen tanto o más idóneos que el amparo para enfrentar el acto lesivo.  La frase “siempre que no exista otro medio judicial más idóneo” da lugar a mayores controversias. Sagüés señala, que es tentador por su rapidez, entender que el amparo es normalmente el medio judicial más idóneo, pero no siempre resulta así. Por ejemplo, si no es claro que el acto lesivo sea manifiestamente ilegal o arbitrario -como lo exige el artículo 43 de la Constitución- , el recurso al amparo puede costarle al litigante una derrota significativa. Si necesita de abundante prueba  para probar su derecho y no lo logra concretar en el comprimido trámite del amparo, “el medio judicial más idóneo será  el juicio ordinario.  Finalmente, el hecho de que el artículo 43 no haga referencia a las vías administrativas, no puede colegir que su tránsito esté excluido. El argumento a contrario sensu como del adagio “Quio dicit de uno negat de altero; inclusione unius fit exclusio alterus -lo que se dice de una cosa, se niega de otra, la conclusión de una excluye a la otra-”. Sin embargo, como señalan Aftalión, García Olano y Villanova, “en verdad este argumento no prueba nada, pues si el legislador menciona un caso y no otro, no quiere forzosamente decir que haya querido excluir de la disposición legal a este último”. 
Por otro lado, en uso de una interpretación previsora, que sugiere una vez hallado el producto interpretativo, verificar sus resultados o medir sus consecuencias, en aras de ratificar una interpretación provechosa, o de descartarla si acarrea efectos negativos,  Sagüés sostiene:
 
“[…] que la aceptación de la doctrina del amparo como vía ordinaria, que fue lo no querido y rechazado por la constituyente, obliga también a meditar seriamente sobre la inflación que puede producirse en esta acción. Es evidente que la judicatura argentina no está programada para absorber tal catarata de amparos y que la conversión de una carátula no surtirá el milagro de resolver la congestión de expedientes. En definitiva si llega a triunfar la doctrina del amparo directo, el Estado deberá, en su concepto, realizar pero ahora mismo una reforma estructural cuantitativa, cualitativa, erigiendo urgentemente el fuero constitucional para instrumentar y capacitar al conjunto de órganos judiciarios suficientes a fin de asumir eficientemente al amparo directo, no subsidiario. Sin embargo, tal nueva especie de amparo seguiría siendo incompatible con el mensaje autoral que anida en el art. 43 de la Constitución”.  (el subrayado es mío)
 
Sagüés, al igual que Angélica Gelli, coinciden en que el método de interpretación que debe preponderar ante la oscuridad de la ley, es el histórico, solo así podrá constatarse cual fue realmente la intención del constituyente el momento de la emisión de la norma. “La voluntad del constituyente no es un dogma, pero normalmente merece respeto y seguimiento, en aras de una interpretación leal de la Constitución.”  Por tanto, remitiéndose a la voluntad del constituyente, se constata claramente que el amparo argentino, es una vía excepcional, residual, heroica, y está reservado solo a delicadas y extremas situaciones en las que, por carencia de otras vías legales, peligra la salvaguardia de los derechos fundamentales requiriendo para su apertura circunstancias de muy definida excepción. No se rebatió por nadie que esa fuere la intención mayoritaria de la asamblea. Por el contrario, las voces de otros convencionales (Anacrani, Velarde) ratificaron tales dichos. 
Por tanto, queda claro que la naturaleza de la acción de amparo argentina, es residual y excepcionalmente directa. En la concepción doctrinaria argentina, la interpretación del amparo exige una interpretación restrictiva, caso contrario, implicaría el desplazamiento de numerosos procesos judiciales especiales como el juicio de desalojo, el de alimentos o el régimen de interdictos hacia el ámbito de protección de la acción de amparo. Por ello se menciona que no puede aceptarse una interpretación del artículo 43 que implique la derogación de un número considerable de normas reguladoras de procesos judiciales especiales. Se torna necesaria, la implementación de diques de contención pues el amparo es un instituto que tiende a sobrepasar los límites asignados. El amparo en Argentina desbordó sus límites naturales después de su creación jurisprudencial en Siri y Kot, y devino necesaria la sanción de la ley 16. 986, de neto corte restrictivo, y actualmente a pesar de la vaguedad de la norma mantiene el mismo carácter. 
Finalmente, debe quedar en claro que la residualidad de la acción está prevista en la Carta Fundamental, y a partir de ello se han generado distintos tipos de regulaciones e interpretaciones tanto legales como jurisprudenciales. Es decir, la ley y jurisprudencia se han limitado a desarrollar aquél carácter residual conferido por la propia Constitución. Por consiguiente, se trata de una restricción, pero de fuente constitucional y no legal o reglamentaria.
 
3.1.2. El caso colombiano
 
En cuanto a la naturaleza y presupuestos de admisibilidad que rigen a la acción de tutela colombiana el artículo 86 de la Constitución dispone:
 
“[…] Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por si misma o por quién actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública… Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.  “ (el subrayado es mío)
 
Por su parte la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela prevista en la Constitución, halla regulación en el numeral 1 del artículo 6 del Decreto No. 2951 de 1991:
 
“Causales de improcedencia de la acción de tutela. – Art. 6-
 
[…] 1. Subsidiariedad- existencia de otros mecanismos de defensa judicial”. 
 
A partir de la normativa citada se colige que la acción de tutela no procede en aquellos casos en que exista otro medio o mecanismo judicial adecuado para la protección de los derechos del afectado. En ese sentido la Corte Constitucional colombiana ha señalado:
 
“[…] Dado el carácter subsidiario de la tutela, debe entenderse que su objetivo no puede suplantar a los medios judiciales existentes.” 
 
Debe quedar en claro a partir de lo expuesto que el medio judicial al que hace referencia la Constitución y el Decreto 2591 debe ser verificado en cada caso para calificar su idoneidad y eficacia en la protección de derechos fundamentales. En efecto, no basta la existencia formal del medio judicial para la protección de derechos fundamentales, debe comprobarse que el agotamiento del mismo no resulte en la consumación de un perjuicio irreparable para el accionante, en cuyo caso, la acción de tutela se convierte en el mecanismo adecuado para la protección de sus derechos. En respaldo de lo dicho la Corte Constitucional colombiana ha señalado:
 
“[…] Pero ese medio que desplaza la viabilidad del amparo tiene que ser materialmente apto para lograr que los derechos fundamentales en juego sean eficientemente protegidos. En consecuencia, no tienen tai virtualidad los medios judiciales apenas teóricos o formales, pues según el artículo 228 de la Carta, en la administración de justicia debe prevalecer el Derecho sustancial.
Así las cosas, para los efectos de establecer cuándo cabe y cuando no la instauración de una acción de tutela, el juez está obligado a examinar los hechos que ante él se exponen así como las pretensiones del actor, y a verificar si, por sus características, el caso materia de estudio puede ser resuelto, en relación con los derechos fundamentales posiblemente afectados o amenazados, y con la efectividad indispensable para su salvaguardia, por los procedimientos judiciales ordinarios, o si, a la inversa, la falta de respuesta eficiente de los medios respectivos, hace de la tutela la única posibilidad de alcanzar en el caso concreto los objetivos constitucionales”. 
 
A partir de lo expuesto es evidente que la acción de tutela colombiana es un mecanismo subsidiario a aquellos métodos judiciales de protección de derechos. En esos términos Catalina Botero señala:
 
“No se trata entonces de que la tutela procesa simplemente cuando su protección resulte más ágil o más rápida, pues en este caso la tutela dejaría de ser un mecanismo subsidiario. Se trata de que el juez verifique si someter el caso a un procedimiento alternativo puede dar lugar a la consumación del perjuicio sobre el derecho fundamental amenazado o conculcado. En estos casos, por ejemplo, cuando quede demostrado el inminente peligro por la lentitud del proceso ordinario o por la incapacidad del juez para proferir la orden necesaria para proteger el derecho o por su resistencia a hacerlo, el juez constitucional puede y debe dar prioridad a la acción de tutela”. 
 
Por otro lado, la Corte Constitucional colombiana ha señalado que la tutela puede proceder como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, a pesar de que el afectado haya activado un proceso ordinario, pero no cuando el mismo haya dejado vencer los términos o plazos para iniciarlo.  La única excepción a la regla, es que el accionante no haya planteado la vía ordinaria correspondiente por encontrarse en una situación de “absoluta e insuperable incapacidad para hacerlo y siempre que resulte completamente desproporcionada la aplicación de la regla general.  Con posterioridad, la Corte Constitucional colombiana, vía sentencia C- 531. 93, declaró inexequible la definición legal de “perjuicio irremediable”, con el objeto de que sea éste órgano quien consolide a partir de sus fallos la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela. 
Por consiguiente, la acción de tutela al igual que el amparo argentino, es residual, subsidiario y excepcionalmente directo. Vale insistir, que la restricción de la acción de tutela como mecanismo residual, también es de fuente constitucional (Art. 86 inc 3), y la ley, en este caso el Decreto 2591, y la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana, simplemente han regulado su contenido.
 
3.1.3. El caso peruano
 
En el caso peruano, quizá el ejemplo más semejante a la realidad de la acción de protección ecuatoriana, la restricción del amparo a un mecanismo de carácter residual fue de índole legal. En efecto, la Constitución de la República del Perú en su artículo 200, no establece restricción alguna respecto al agotamiento de vías ordinarias judiciales o administrativas como presupuesto para su procedencia.
 
“[…] Art. 200 inciso 2: que procede contra el hecho u omisión por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos en la Constitución, con excepción de los protegidos por las acciones de hábeas corpus (libertad y seguridad, personales y derechos conexos) y de hábeas data (acceso a la información pública y protección de la intimidad  de datos personales) no procede contra normas legales   ni contra decisiones judiciales emanadas del procedimiento regular.”  
 
A pesar de la claridad de la disposición constitucional en mención, el Código Procesal Constitucional del Perú (Ley 28237) vigente desde el primero de diciembre de 2004, y reformatorio de la Ley 23506 de 1983, en un auténtico ejercicio restrictivo e incluso inconstitucional en lo pertinente señala lo siguiente:
 
“[…] Artículo 5.- Causales de Improcedencia: No proceden los procesos constitucionales cuando:
 
2. Existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus.
3. El agraviado haya recurrido previamente a otro proceso judicial para pedir tutela respecto a su derecho constitucional.
4. No se hayan agotado las vías previas, salvo en los casos previstos en este Código y en el proceso de hábeas corpus.”
 
Francisco Eguiguren Praeli en alusión a las restricciones y regulaciones contempladas en el Código Procesal Peruano, señala :
 
“[…] El Código Procesal peruano sigue el camino de un amparo residual y excepcional, trazado en los casos argentino y colombiano, a fin de corregir las graves distorsiones producidas por la indebida utilización de este proceso constitucional en nuestro país, que llevaron a una ordinarización del amparo”. 
 
Cabe señalar que el Código Procesal Peruano, vía legal, ha convertido a la acción de amparo en un proceso de naturaleza residual y subsidiaria. Si bien existieron razones suficientes para restringirlo, los métodos o técnicas legislativas utilizadas, lejos de ser una regulación, restringieron el ámbito de protección y la naturaleza de la acción de amparo prevista en el artículo 200 de la Carta Fundamental. Partiendo del hecho que la Constitución es la norma jerárquica superior y que todas las normas y actos de inferior jerarquía deben guardar armonía con ella, se torna inconstitucional una restricción de esta naturaleza que a toda luz contraviene el sentido dotado a la acción de amparo por parte del constituyente. Si la restricción del amparo peruano era una necesidad pues existía la vía adecuada para hacerlo, esto es, la reforma constitucional. Solo a partir de ella, cabía regular su contenido, tal como sucede en Argentina y Colombia. 
Como consecuencia de una medida apresurada, para evitar la ordinarización de esta vía constitucional, se atentó directamente a la Constitución, al principio de proporcionalidad trascendental en la elaboración de leyes, y lo mas perjudicial, se trastornó  la verdadera naturaleza que debe ostentar una  garantía constitucional de derechos humanos como en efecto es el proceso de amparo peruano. 
Bajo esos parámetros la caracterización de un amparo residual en el Perú, a partir de lo dispuesto  en al artículo 5 del Código  Constitucional ha recibido grandes críticas enfocadas a su inconstitucionalidad. Es evidente que el amparo peruano no ha seguido la misma línea que el amparo argentino o  la tutela colombiana,  como lo ha señalado Eguiguren Praeli. Existe una diferencia abismal con los casos argentino y colombiano, en donde la propia Constitución confiere el carácter residual y subsidiario a sus garantías, lo que genera la posibilidad de una regulación de índole legal, elemento que no acontece en el caso peruano. En ese orden de ideas, Luís Castillo Córdova sostiene que el carácter alternativo del proceso de amparo fluye de lo prescrito en la Carta Política, de allí que incurrirá en inconstitucionalidad toda disposición legal que vaya en contra de la posibilidad de acceder a estos mecanismos procesales frente a la afección real y manifiesta del contenido constitucional de un derecho fundamental.  Por otro lado, el mismo autor, haciendo alusión a uno de los puntos más controversiales y atentatorios de la naturaleza residual o subsidiaria de una garantía constitucional de derechos humanos señala:
 
“[…] La tutela de los derechos fundamentales, mediante el uso de garantías consagradas constitucionalmente constituye – en si misma- un derecho fundamental. Para ello, se apoya en lo establecido en el artículo 25 punto 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, en el que se reconoce el derecho “a un recurso sencillo, rápido, o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, la ley o la presente Convención, aún cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de funciones oficiales.”
 
En efecto, restringir el acceso directo a una garantía sencilla, rápida y efectiva, como son las garantías de derechos fundamentales (acción de amparo en Argentina y Perú, Tutela en Colombia y Acción de Protección en Ecuador), resulta inadmisible, mas aún si se parte como señala Rodríguez Santander, “de la premisa de considerar que el ordenamiento jurídico pone a disposición del afectado una serie de mecanismos judiciales incluso en sede ordinaria que pueden atender efectivamente la afectación de esos derechos”.  A pesar de que uno de los filtros previstos en el artículo 5 del Código Procesal Constitucional del Perú haga alusión a “cuando existan otros procedimientos, judiciales o administrativos igualmente satisfactorios”, es evidente que aquellos mecanismos ordinarios siempre estarán cargados de formalidades y no tienen comparación en cuanto a la celeridad procesal que confiere  el amparo constitucional, una cosa es el “ser” y otra el “deber ser”, hay que aterrizar y ser concientes de nuestra realidad. Es decir, presuponer la eficacia de todo el ordenamiento jurídico como excusa para sostener que la naturaleza residual de las garantías no viola el artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, no es mas que una falacia y una verdadera utopía.  Finalmente, Castillo Córdova considera que el artículo 5 punto 2 del Código Procesal Constitucional: 
 
“[…] vulnera las dimensiones subjetiva y objetiva del contenido constitucional del derecho, en tanto niega la facultad de acceso incluso cuando la violación del contenido constitucional del derecho que se pretende tutelar es manifiesta (dimensión subjetiva), y porque, lejos de promover la correcta y plena vigencia de ese derecho – de acceso a los procesos constitucionales – lo restringe y dificulta de manera irrazonable (dimensión objetiva). [Adicionalmente, señala que] la norma cuestionada no es respetuosa del principio de proporcionalidad, pues la finalidad de esta medida consistente en lograr que los procesos constitucionales, en particular el amparo, no resulten desnaturalizados al ser empleados de modo indiscriminado no sería alcanzada mediante la previsión incorporada por el artículo 5 punto 2 del citado Código”.  
 
En efecto, los medios utilizados (restricción de una garantía de derechos humanos) para alcanzar un fin como el presente (evitar el congestionamiento de amparos y su ordinarización), no es justificable, razonable ni constitucionalmente válido, menos aún cuando pueden convertir al aparato jurisdiccional en cómplice de  violaciones a derechos fundamentales a partir de una restricción de carácter formal y exegética.
 
4. El caso ecuatoriano: ¿acción o recurso de protección?
 
Una vez analizados los presupuestos de procedibilidad  de las garantías constitucionales, en jurisdicciones comparadas como la argentina, peruana y colombiana, resulta procedente hacer lo propio respecto a una de las garantías jurisdiccionales de derechos constitucionales previstas en la Carta Fundamental, la acción de protección. Como consecuencia de este análisis podremos determinar si la acción de protección ha sido convertida o no – vía legal-  en un recurso de carácter residual y subsidiario.
Antes que nada resulta importante señalar que la figura de una garantía de derechos humanos residual y subsidiaria, no es un tema novedoso en el ámbito constitucional ecuatoriano. En efecto, previo a la codificación de la Constitución Política de 1998 dentro de los presupuestos de procedibilidad del amparo, se establecía que el acto violatorio de derechos constitucionales debía causar un daño inminente a mas de grave e irreparable. Dicha irreparabilidad implicaba que de existir otras vías de impugnación más o menos eficientes, o sí éstas no se habían agotado el amparo era improcedente . De esa forma, el amparo constitucional ecuatoriano quedaba supeditado al agotamiento de los recursos existentes en sede  administrativa. Debe recordarse, que desde ese entonces, la acción de amparo fue de naturaleza cautelar, por tanto, a pesar de que no podía revisar el fondo de un asunto controvertido era necesario que se activen otros procesos de conocimiento de manera previa. Aquello, lejos de evitar un congestionamiento o una catarata de amparos, tomando prestadas las palabras del maestro Néstor Pedro Sagués, trajo como consecuencia el primer proceso de ordinarización de la acción de amparo ecuatoriana. 
Por esas razones, en la reforma constitucional de 1998, se suprimió el elemento de irreparabilidad de los presupuestos de procedibilidad de la acción de amparo. Así, la acción de amparo constitucional de conformidad con el artículo 95 de la Constitución de ese entonces, no fue más una garantía de naturaleza residual y subsidiaria. Para muchos, la eliminación del carácter residual del amparo en 1998 fue el hecho generador de su abuso y desnaturalización, no obstante, aquella no fue la razón medular. En efecto, basta remitirnos a estudios estadísticos para determinar que los  problemas centrales que generaron la ordinarización del amparo fueron los presupuestos de procedibilidad inmersos en la garantía, que a todas luces resultaban incompatibles con una garantía de derechos humanos. A partir de ello se consolidó el litigio ordinario- administrativo en sede constitucional.
 
“Hay que tomar en cuenta que las razones de fondo (42.75%) en la mayoría de los casos fue sustentada por los vocales con base en las resoluciones de la Corte Suprema de Justicia que hace referencia a los tres elementos necesarios (acto ilegítimo, daño inminente o grave, y derecho constitucional violado) para inadmitir la acción de amparo. En otras resoluciones, el examen de legitimidad del acto desvía el análisis del Tribunal hacia problemas de pura legalidad, descuidando la determinación de la violación del derecho constitucional”  
 
Si bien es cierto que la acción de amparo constitucional y la acción de protección no guardan mayor similitud, no lo es menos que la implementación de un filtro de naturaleza restrictiva, como en efecto es la residualidad de una garantía ya fracasó en el contexto constitucional ecuatoriano, en razón a ello, lo importante será determinar otros filtros realmente  regulativos que ataquen el problema de ordinarización de raíz y que no lo recrudezcan. En esa línea, y tomando en cuenta los parámetros señalados es oportuno analizar que ha sucedido con la acción de protección en el Ecuador a partir de la promulgación de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.
Tal como se mencionó en líneas anteriores la restricción de índole legal e inconstitucional atinente al proceso de amparo peruano guarda muchas semejanzas con la realidad que experimenta en la actualidad la acción de protección ecuatoriana. Bajo el mismo esquema utilizado a lo largo del análisis precedente es necesario determinar en primera instancia, qué dispone la Constitución de la República en relación a la acción de protección, veamos:
 
“Artículo 88: […] La acción de protección tendrá por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución, y podrá interponerse cuando exista una vulneración de derechos constitucionales por actos u omisiones de cualquier autoridad pública no judicial; contra políticas públicas cuando supongan la privación del goce o ejercicio de los derechos constitucionales; y cuando la violación proceda de una persona particular, si la violación del derecho provoca daño grave, si presta servicios públicos impropios, si actúa por delegación  o por concesión, o si la persona afectada se encuentra en estado de subordinación, indefensión o discriminación.” [el subrayado es mío]
 
A simple vista resulta claro que el objeto esencial de la acción de protección, desde el punto de vista constitucional, es el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en  la Constitución. Aquello denota que no se trata de una garantía excepcional, residual, subsidiaria o heroica, como sí lo son constitucionalmente, las garantías de derechos humanos en Argentina y Colombia. Bajo esos parámetros, resulta innecesario someter al afectado al agotamiento de recursos judiciales o administrativos. Cada proceso tiene su propia naturaleza, su propio ámbito de protección su propio fin y es deber de la justicia constitucional y ordinaria determinar a partir de sus fallos las circunstancias bajo las cuales cada una de ellas debe operar. No podrá pensarse entonces, menos aún desde la óptica del Estado Constitucional ecuatoriano y del sistema de fuentes del derecho que se identifica en él, (entre ellas la jurisprudencia ), en la resurrección de una de las principales características o postulados de la escuela de pensamiento jurídico formalista, que asumía con carácter absoluto la posibilidad de que la ley en sentido formal, de fuente parlamentaria, pueda regular a priori y con carácter general y abstracto todas las circunstancias que se puedan suscitar en el futuro, dicha concepción desconocía la dimensión sociológica del derecho. Cabe precisar que dicha corriente o escuela de pensamiento jurídico formalista  circunscribía la noción de derecho a la ley, aspecto que carece de sustento desde una escuela de pensamiento antiformalista (no equiparable al realismo jurídico) que asume la revalorización de las fuentes del derecho y que entiende que éste último comprende mucho más que la ley en sentido formal de fuente legislativa – Estatal.  
Desde el punto de vista legal la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, en sus artículos 40  y  42 establece una serie de presupuestos bajo los cuales  una acción de protección debe ser inadmitida. Corresponde ahora, determinar si los mismos guardan conformidad con los parámetros previstos en el artículo 88 de la Constitución de la República y por tanto, si se tratan de filtros regulativos o restrictivos:
 
“Art. 42.- Improcedencia de la acción.- La acción de protección de derechos no procede:
 
1. Cuando de los hechos no se desprenda que existe una violación de derechos constitucionales.
2. Cuando los actos hayan sido revocados o extinguidos, salvo que de tales actos se deriven daños susceptibles de reparación.
3. Cuando en la demanda exclusivamente se impugne la constitucionalidad o legalidad del acto u omisión, que no conlleven la violación de derechos.
4. Cuando el acto administrativo pueda ser impugnado en la vía judicial, salvo que se demuestre que la vía no fuere adecuada ni eficaz.
5. Cuando la pretensión del accionante sea la declaración de un derecho.
6. Cuando se trate de providencias judiciales.
7. Cuando el acto u omisión emane del Consejo Nacional Electoral y pueda ser impugnado ante el Tribunal Contencioso Electoral.
 
En estos casos de manera sucinta la jueza o juez, mediante auto, declarará inadmisible la acción y especificará la causa por la que no procede la misma. ” [El énfasis y  subrayado es nuestro] 
 
4.1. Garantía jurisdiccional para la protección de derechos constitucionales
 
Previo a iniciar con el análisis particularizado de cada uno de los presupuestos de improcedencia o inadmisión que regula el artículo 42 de la LOGJCC (términos que son manejados de manera indistinta por el legislador en dicha disposición normativa), es preciso llamar la atención sobre la redacción que utiliza dicho artículo en su parte final. En el mismo se menciona que una vez verificadas las causales previstas en los numerales precedentes, el juez de manera sucinta y mediante auto declarará inadmisible la acción, redacción que trae consigo una serie de conflictos desde el punto de vista material. El principal está relacionado con varias de las causales que regula el artículo, pues muchas de ellas, como analizaremos mas adelante, no se constituyen en presupuestos de forma o atinentes a un proceso de admisibilidad. Muy por el contrario, su identificación y verificación se genera a partir del análisis de fondo de la causa, lo que torna en desproporcionado y atentatorio a la obligación de motivación y argumentación jurídica que prevé la Constitución, que sea la propia ley la que incentive al juez constitucional a desechar o inadmitir, mediante auto de manera sucinta, y no a través de sentencia acompañada de argumentación jurídica,  las acciones que presuntamente incurran en dichos presupuestos. 
Con esa advertencia, que se constituye en un déficit de fondo por parte del legislador, es procedente pasar al análisis de cada uno de los filtros previstos en dicha prescripción normativa. En el primer caso, desde el punto de vista material de la garantía, “cuando de los hechos no se desprenda que existe una violación de derechos constitucionales”, se colige que el legislador partió de la diferenciación entre derechos propiamente constitucionales o “reconocidos en la Constitución” según lo determina expresamente el artículo 88 de la Constitución, y aquellos  ordinarios que encuentran protección ante los mecanismos de justicia ordinaria. Cabe señalar en este punto, que previo a la aprobación final del proyecto de Ley de Garantías Jurisdiccionales por parte de la Asamblea Nacional, se preveía en un proyecto previo, la improcedencia de la acción de protección respecto a derechos patrimoniales u ordinarios. Dicho presupuesto, con esa denominación expresa “derechos patrimoniales” finalmente fue suprimido en razón de que para muchos, se trataba de una exclusión arbitraria e incluso peligrosa. En opinión de los opositores de aquél filtro de procedencia de la garantía, se marcaba diferencias entre derechos constitucionales y fundamentales, -como sucede en Colombia o España por ejemplo- lo que conllevaba a  que solo respecto de los segundos se pueda interponer la garantía. Dicha apreciación, por muy respetable que podía ser, incurría en una grave confusión respecto a la teoría planteada por Luigi Ferrajoli en su obra “Derechos y Garantías: La ley del más débil”. El autor italiano jamás marcó diferencias entre derechos constitucionales y fundamentales –aspecto descartado de plano en el artículo 11 numeral 6 de la Constitución ecuatoriana, “todos los principios y derechos son interdependientes y de igual jerarquía”- , muy por el contrario, lo hizo entre derechos constitucionales O fundamentales, y derechos patrimoniales o reales.
Aquella diferenciación, mas allá de guardar plena compatibilidad con el artículo 88 de la Constitución, robustece el principio de igualdad jerárquica e interdependencia de los derechos, pues mas allá de marcar diferencias entre derechos constitucionales y reales que aportan a la procedibilidad de la garantía, Ferrajoli propugna la justiciabilidad de todos los derechos de fuente Constitucional, aquellos vinculados con la libertad pero también con la dignidad humana e igualdad.  
Ahora bien, retomando el punto señalado previamente y con el fin de demostrar que la teoría de Luigi Ferrajoli, -ciertamente plasmada en el numeral 1 del Artículo 42 de la Ley de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional-, es plenamente insertable en el caso ecuatoriano, veamos lo que dispone el artículo 88 de la Constitución:
 
“[…] La acción de protección tendrá por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución, y podrá interponerse cuando exista una vulneración de derechos constitucionales” (el subrayado es mío)
 
Dos elementos resaltan de dicha redacción:
 
1. La acción procede esencialmente respecto a derechos reconocidos en la Constitución, aunque a partir de una interpretación sistemática de la misma, resulta claro que procede también respecto a vulneraciones a derechos previstos en tratados o instrumentos internacionales de derechos humanos y derechos naturales no positivizados.
2. La acción procede respecto a la vulneración de derechos constitucionales, más no derechos de otra categoría, como en efecto son los derechos patrimoniales o de fuente ex contractu. , sin que aquello implique que no cuenten con un mecanismo de protección, pues es claro que existen garantías ordinarias que no son propiamente de conocimiento de la justicia constitucional. En este punto debe dejarse en claro que distinguir derechos constitucionales o fundamentales de derechos patrimoniales, no implica violación al artículo 11 numeral 6 de la Constitución, toda vez que los derechos a los que hace referencia dicho precepto son de naturaleza constitucional, esto como consecuencia de una simple interpretación integral del artículo 11 en mención, con el capítulo bajo el cual se encuentran prescritos, y con  el artículo 10  de la Carta Fundamental que hace mención expresa a: “Las personas, comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos son titulares y gozarán de los derechos garantizados en la Constitución y en los instrumentos internacionales”. Así es evidente, que los derechos de origen legal, ordinarios o reales, no encuentran protección vía acción de protección, pues para ellos se encuentran previstos en el ordenamiento jurídico ecuatoriano, los mecanismos adecuados e inherentes a la justicia ordinaria. Efectuar una interpretación contraria, y permitir la protección de dichos derechos ante la justicia constitucional vulneraría directamente el principio de interpretación sistemática y la tutela judicial efectiva, toda vez que la justicia constitucional terminaría por reemplazar a la justicia ordinaria y se consagraría el litigio ordinario en sede constitucional. Ahora bien, debo remarcar que dicha distinción no puede generarse en abstracto y a priori, por el contrario las circunstancias de cada caso denotarán dicha diferenciación. En otras palabras, la correcta utilización de la garantía a partir de este presupuesto no descansa exclusivamente en el legislador (dimensión pragmática) sino también en la jurisprudencia constitucional (dimensión sociológica).
 
Una vez esclarecida la regulación constitucional y los fundamentos para la aplicación de la teoría de Luigi Ferrajoli para el caso ecuatoriano, y en concreto, respecto a la acción de protección, es procedente pasar a demarcar las diferencias entre derechos fundamentales O constitucionales y patrimoniales o reales.
 
El autor italiano establece cuatro criterios para distinguir a los derechos fundamentales o constitucionales de aquellos patrimoniales :
 
1. Universalidad y singularidad: Los derechos fundamentales o constitucionales, como el derecho a la vida, y los derechos civiles, incluidos los de adquirir y disponer de los bienes objeto de propiedad, del mismo modo que los derechos políticos y sociales, son derechos universales, en el sentido lógico de la cuantificación universal de la clase de sujetos que son titulares. Por el contrario, los derechos patrimoniales – del derecho de propiedad a los demás reales y también los derechos de crédito- son derechos singulares, puesto que para cada uno de ellos existe un titular determinado que excluye a todos los demás.
2. Indisponibilidad, inalienabilidad, intransigibilidad: Los derechos fundamentales o constitucionales, son indisponibles, inalienables, inviolables, intransigibles, personalísimos. Por su parte, los derechos patrimoniales, inherentes a la propiedad privada y a los derechos de crédito, son derechos disponibles por su naturaleza, negociables, alienables. Los derechos patrimoniales, al contar con un objeto consistente en un bien patrimonial, se adquieren, se venden, se cambian. En cambio, no se consumen y tampoco pueden venderse el derecho a la vida, vivienda, salud, los derechos a la integridad personal o los derechos civiles y políticos.
3. Estructura: Los derechos constitucionales o fundamentales, producto del efecto de irradiación que genera el Estado Constitucional, son contenidos axiológicos previstos en la Carta Fundamental, y por ello, su estructura es distinta a aquellas reglas que cuentan con un supuesto de hecho, una obligación y una consecuencia, ejemplo: si A mata entonces B (estructura hipotética). Los derechos constitucionales, plasmados en mandatos de optimización, como en efecto son los principios, cuentan con una estructura tética, carecen de un supuesto de hecho y de una consecuencia jurídica, ejemplo: derecho a la salud.
4. Fuente: El elemento mas importante que distingue a los derechos constitucionales o fundamentales de los patrimoniales. Mientras los derechos constitucionales son ex lege, es decir, de fuente Constitucional, los derechos patrimoniales, encuentran sustento en actos jurídicos de tipo negocial (títulos de compraventa, arrendamiento, posesión, sentencias etc)  y son predispuestos por la norma constitucional. Es decir, más allá de su vinculación con derechos constitucionales, son derechos reales, que si bien se ejercen a partir de un derecho constitucional no son asimilables bajo ninguna circunstancia.
5. Relaciones Horizontales y verticales: Los derechos constitucionales o fundamentales pueden involucrar relaciones horizontales y verticales, mientras que en los derechos patrimoniales u ordinarios, dichas relaciones son meramente horizontales. (Esto se genera a partir  del elemento precedente, la fuente de los derechos patrimoniales son actos negociables).
 
Desde el punto de vista técnico - legislativo, la incorporación en la Ley de Garantías Jurisdiccionales de un presupuesto de procedibilidad ciertamente relacionado con la teoría de Ferrajoli, lejos de ser una restricción a la garantía, en nuestro criterio desarrolla  el contenido del artículo 88 de la Constitución. Más aún aporta significativamente a la labor del juez constitucional bajo la visión del nuevo constitucionalismo. Ante la activación de una acción de protección, el juez deberá constatar que el derecho acusado de violación reúne las características, presupuestos o estructura de un derecho  constitucional, en caso de ser así, pues será plenamente procedente la acción de protección. Por otro lado, en caso de que  el juez constitucional detecte que el derecho acusado de violación es de naturaleza patrimonial o real, deberá dejar a salvo los derechos de los accionantes, y señalarles que es la  vía ordinaria la adecuada para satisfacer su pretensión. Se insiste, todo ello respaldado de una adecuada argumentación científica, y no mediante auto de manera sucinta. La implementación legal y  jurisprudencial de una “regulación” de esta naturaleza,  aportará ostensiblemente al paradigma del Estado Constitucional y contribuirá con el rol que el juez constitucional debe desempeñar, esto es, un juez activo garante de los derechos constitucionales que guíe e ilustre a la ciudadanía a través de sus fallos.
Como se puede constatar, un filtro de fondo, como aquél previsto en el numeral 1 del Artículo 42 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, más allá de referirse o no expresamente a “derechos patrimoniales”, ataca el problema de ordinarización o yuxtaposición de competencias de raíz. Dicho filtro, genera necesariamente el involucramiento del juez constitucional, y de esa forma evita la existencia de jueces que se limiten a aplicar el “derecho preexistente” sinónimo de “ley en sentido formal”,  materializado en el Artículo 42 LOGJCC. Así también evita el  sacrificio de la justicia por un requisito formal, exegético –como la residualidad-  inherente a la escuela de pensamiento jurídico formalista predominante en el Estado Liberal de Derecho, en el que la ley era la máxima expresión, y los contenidos axiológicos y sustanciales constitucionales pasaban a un segundo plano. En consecuencia, la interpretación y la argumentación jurídica pasan a ser piezas claves y preponderantes en la construcción de una verdadera garantía jurisdiccional en la que diariamente se generan colisiones de principios y derechos constitucionales que tornan necesario el involucramiento del juez constitucional y que no pueden ser desatendidos por el mero hecho de cumplir con una regla vigente pero no necesariamente válida.
 
4.2. Actos revocados o extinguidos
 
Se trata de un filtro regulativo y que guarda conformidad con la redacción prevista en el Artículo 88 de la Constitución de la República, puesto que la garantía procede con respecto a vulneraciones a derechos constitucionales provenientes de actos u omisiones de cualquier autoridad pública no judicial. En caso del que el acto haya sido extinguido o revocado, pues de manera general es claro que no podría producir efecto alguno respecto a un derecho constitucional. Al respecto, Rafael Oyarte Martínez en alusión a los actos extinguidos o revocados señala:
 
 “[…] No será posible interponer esta acción constitucional frente a uno que no existe, es decir, que ha sido expulsado del ordenamiento jurídico positivo y que, por añadidura, no tiene efectos. 
 
4.3.  Garantía improcedente para la revisión de asuntos de mera legalidad o constitucionalidad
 
El tercer presupuesto para calificar la improcedencia de la acción de protección, más allá de guardar relación y conformidad con el artículo 88 de la Constitución, hace lo propio respecto al artículo 427 de la Carta Fundamental. En efecto, dicho precepto constitucional  prevé de manera clara que “las normas constitucionales se interpretarán por el tenor literal que más se ajuste a la Constitución en su integralidad”. Es así, que en virtud de una interpretación sistemática de la Constitución, -canon de interpretación que pretende evitar a partir de interpretaciones aisladas, privar de eficacia a otros preceptos constitucionales-, es claro que en cuanto a temas de mera legalidad que no conlleven vulneraciones a derechos constitucionales, los mecanismos idóneos para atender dichos conflictos son aquellos inherentes a la justicia ordinaria, reconocida en los artículos 177 y siguientes del texto constitucional. Por otro lado, en caso de constatarse conflictos de constitucionalidad, es claro también que serán las acciones públicas de constitucionalidad previstas en los numerales 2 y 4 del artículo 436 de  la Constitución, los mecanismos adecuados para ventilarlos. Naturalmente, para constatar la vulneración o no de derechos constitucionales y el cumplimiento de dicho presupuesto previsto en la Ley, se requiere el involucramiento del juez constitucional en el proceso lo que convierte a este presupuesto en un filtro de fondo compatible con el nuevo rol que debe desempeñar el juez constitucional.
 
4.4. Garantía improcedente para la protección de actos administrativos que puedan ser impugnados en la vía judicial, salvo que se demuestre que la vía no fuere adecuada ni eficaz
 
Por la trascendencia del tema en cuestión y con el fin de aportar didácticamente a la comprensión de este filtro que marca la improcedencia de la acción de protección y que fue implementado por el legislador en el Artículo 42 de la Ley de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, es conveniente transcribir nuevamente su contenido:
 
“Cuando el acto administrativo pueda ser impugnado en la vía judicial salvo que se demuestre que la vía no fuere adecuada ni eficaz”
 
Varios elementos se desprenden de esta causal de improcedencia:
 
1. Resulta por demás contradictorio e incomprensible que el legislador haya circunscrito la improcedencia de la acción tan solo respecto a una de las categorías de los actos de autoridad pública a los que se refiere el Art. 88 de la Constitución de la República, “el acto administrativo”. En efecto, mientras la Carta Fundamental hace referencia expresa a la procedencia plena de la acción respecto a actos u omisiones de cualquier autoridad pública que no sea judicial, la ley termina por desechar la procedencia de la misma respecto a actos administrativos. Recordemos que aquella restricción a determinados actos de autoridad pública fue adoptada por los extintos Tribunales Constitucionales del país en alusión a la antigua acción de amparo constitucional. Esto, porque se tornaba complicado para los jueces constitucionales establecer la consumación de un daño grave e inminente en perjuicio de derechos subjetivos constitucionales. Ahora ha sucedido lo contrario, a pesar de que con la implementación de la nueva garantía jurisdiccional de derechos constitucionales en la Constitución vigente, se descarta de plano la necesidad de acreditar violaciones a derechos subjetivos, precisamente para ampliar el ámbito de protección de la garantía -que incluso procede contra políticas públicas-, resulta incomprensible la determinación de la improcedencia de la acción respecto a actos administrativos que puedan ser impugnados en la vía judicial. Es decir, se ha implementado una prohibición de procedencia de la acción a una categoría de actos que en la práctica podría generar perfectamente vulneraciones a derechos constitucionales. Aquello se traduce en una auténtica restricción a priori por parte del legislador de la acción de protección prevista en la Carta Fundamental. 
 
2. Por otro lado tampoco se convive la razón para desechar la acción de protección tan solo respecto a actos administrativos que puedan ser revisados en la vía judicial. ¿Qué sucede con los demás actos de autoridad pública como por ejemplo, un reglamento?, ¿Acaso ellos no podían ser impugnados en cuanto a su legalidad ante los órganos judiciales?. Desde todo punto de vista se trata de un filtro de naturaleza restrictiva.  
 
3. Cabe señalar que si la intensión del legislador fue evitar la yuxtaposición entre la acción de protección y el recurso subjetivo o de plena jurisdicción, inherente a la jurisdicción contencioso administrativa, es claro que bastaba con la implementación de los filtros previstos en los numerales 1 y 3 del Artículo 42 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. En efecto, dichas causales regulan la improcedencia de la acción respecto a asuntos de mera legalidad que no conlleven vulneraciones a derechos constitucionales.
 
4. Así también el hecho que se establezca la improcedencia de la acción respecto a actos administrativos que puedan ser impugnados en la vía judicial, genera como efecto que la decisión no pueda ser revisada nunca como acción de protección. En efecto, si la decisión proviene de un mecanismo judicial previo, su naturaleza también será judicial y por tanto se tratará de un asunto a ventilar en una acción extraordinaria de protección.
 
5. Por otro lado resulta preocupante pensar que ante vulneraciones a derechos constitucionales provenientes de un acto administrativo deba el accionante demostrar que no existe otra vía judicial a la cual acceder para la protección de su derecho. Y es que si bien no se mencionan expresamente “el agotamiento de vías judiciales” dicha causal prevista en el numeral 4, podría generar que los jueces constitucionales inadmitan una acción cuando a pesar de constatar vulneraciones a derechos constitucionales no se acredite el “agotamiento de las vías judiciales”. Aquello, mas allá de ser una restricción al ámbito material de la garantía, genera el peligroso efecto de que el aparato jurisdiccional se convierta en cómplice de las vulneraciones a derechos constitucionales.
 
6. Ante la vulneración a un derecho constitucional no se puede pretender obligar al afectado a acudir a un mecanismo de protección judicial ordinario, cargado de formalidades, o a demostrar que las vías ordinarias no son adecuadas o eficaces. Hasta tanto la vulneración del derecho continúa.
 
7. Aún en el evento que se pretenda evitar la ordinarización de la garantía arguyendo que hay vías judiciales que agotar, es claro que el efecto será el contrario. Pues es evidente que la congestión de procesos en las judicaturas incrementará considerablemente, puesto que las vías que deberán agotarse forman parte de la misma sede jurisdiccional 
 
8. Por otro lado, ¿cómo calificar si una vía ordinaria no es adecuada y eficaz?, ¿bajo qué parámetros el juez constitucional podría determinar aquello?, son cuestiones que generarán un alto grado de complejidad y por sobre todo una peligrosa discrecionalidad que incluso podría traducirse en arbitrariedad.
 
9. Aún desde la concepción partidaria de la residualidad como mecanismo idóneo para evitar la ordinarización de la garantía, y el congestionamiento de acciones de protección en las judicaturas, es claro que la demostración de la ineficacia de una vía ordinaria, más allá de partir de la utopía de que todos los mecanismos inherentes a la justicia ordinaria son eficaces e idóneos, tal como sucedió en Argentina, podría generar el efecto contrario. Y es que siempre será más sencillo demostrar que un mecanismo ordinario es menos eficaz y adecuado que una garantía de conocimiento, expedita, sumaria, ampliamente reparatoria, y que permite la práctica de pruebas, como en efecto es la acción de protección. 
 
10. Finalmente, en virtud de lo expuesto, desde el punto de vista técnico-legislativo, dicha causal de improcedencia no regula sino que restringe el contenido del artículo 88 de la Constitución. 
 
Todo lo dicho, demuestra que el numeral 4 del Artículo 42 de la Ley de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, es un filtro de forma, que en nada aporta a la labor del juez constitucional, en tanto activo y garante de los derechos constitucionales. A partir del establecimiento de una norma de esta naturaleza, -que ha residualizado a la acción-  se robustece la labor de un juez mecánico que a partir de la aplicación textual de una norma evitará inmiscuirse en el análisis de un caso concreto, a pesar de que pudiesen existir vulneraciones a derechos constitucionales. Los efectos serán la inadmisión de la acción por la falta de agotamiento de otros medios judiciales y lo más preocupante generará altos grados de indefensión.
 
En virtud de lo expuesto, es claro que el legislador en cuanto a este punto se refiere, ha sobrepasado sus atribuciones y ha contravenido directamente otros tantos preceptos constitucionales adicionales al artículo 88 de la Constitución, entre ellos los siguientes:
 
“[…]  Artículo 1: El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia”.
 
“[…] Artículo 11 numeral 3: Para el ejercicio de los derechos y las garantías constitucionales no se exigirán condiciones o requisitos que no estén establecidos en la Constitución o la ley”.
 
“[…] Artículo 11 numeral 4: Ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de las garantías constitucionales”.
 
“[…] Artículo 11 numeral 8: El contenido de los derechos se desarrollará de manera progresiva a través de las normas, la jurisprudencia y las políticas públicas. El Estado generará y garantizará las condiciones necesarias para su pleno reconocimiento y ejercicio.  Será inconstitucional cualquier acción u omisión de carácter regresivo que disminuya, menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio de los derechos”.
 
“[…] Artículo 75: Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad; en ningún caso quedará en indefensión”. 
 
Bajo la visión del paradigma constitucional, en el cuál se halla inmerso el Ecuador, se insiste, el papel del juez es activo y no mecánico, y por tanto, cualquier regulación de índole legal debe propender a dotarlo de un campo de acción en el cual pueda maniobrar, sólo así, caso a caso, de manera constitucional, proporcional, legítima y en uso de los nuevos métodos de interpretación para el caso de colisión de derechos -aspecto característico de una acción de esta naturaleza- , se contribuye a la regulación de una garantía de derechos humanos, principalmente porque son los jueces y no el legislador quienes tienen un contacto diario con las garantías y sus destinatarios. De la misma forma como sucedió en el caso peruano, una de las objeciones de inconstitucionalidad del artículo 5 del Código Procesal Constitucional del Perú fue que el uso de las garantías consagradas constitucionalmente, constituyen -en sí mismas- un derecho fundamental, y por tanto la restricción de una garantía, como es la acción de protección, sin duda convierte a esta conducta en inconstitucional. 
 
 
4.5. Garantía improcedente para la declaración de un derecho
 
 
El primer aspecto que denota el filtro en cuestión es la ratificación de  la teoría de Luigi Ferrajoli como presupuesto de improcedencia de la acción de protección. En efecto, se constata que el legislador partió de una diferenciación entre derechos constitucionales y otros derechos,  para delimitar la procedencia de  la garantía.  Y es que resulta claro que la declaración del derecho a la que hace alusión esta causal no puede referirse a un derecho constitucional,  éstos ya se encuentran declarados en la Constitución y son universales. Es así, que la labor del juez constitucional en una acción de protección debe limitarse a  declarar y reparar vulneraciones a derechos constitucionales, que no es lo mismo que declarar un derecho constitucional.  Aquello, mas allá de guardar compatibilidad con la primera causal de improcedencia reconocida en el Artículo 42 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional,  guarda plena conformidad con el ámbito material de protección de la garantía previsto en el artículo 88 de la Constitución de la República “La acción de protección tendrá por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución y podrá interponerse cuando exista una vulneración de derechos constitucionales.”
 De lo dicho, y en respeto al principio de interpretación sistemática de la Constitución, resulta claro, que la acción de protección no puede yuxtaponerse a otros mecanismos de protección inherentes a la justicia ordinaria, cada proceso tiene sus propios fines y características, lo que deviene en que  la acción de protección no sea el mecanismo adecuado y eficaz para solicitar la declaración de un derecho cuya fuente sea un acto jurídico de tipo negocial (contratos, títulos etc),  
 
 
4.6.  La garantía no procede respecto a providencias judiciales
 
La implementación de dicho filtro no reviste mayor análisis, pues guarda plena conformidad con el texto previsto en el artículo 88 de la Constitución. Por otro lado, a partir de una interpretación sistemática de la Carta Fundamental, es claro que la vía idónea para la protección de vulneraciones a derechos constitucionales provenientes de decisiones judiciales es la acción extraordinaria de protección prevista en los Artículos 94 y 437 de la Constitución de la República.
 
4.7. La garantía no procede cuando el acto u omisión emane del Consejo Nacional Electoral y pueda ser impugnado ante el Tribunal Contencioso Electoral
 
Finalmente, en relación al último filtro incorporado por el legislador,  cabe hacer algunas precisiones:
 
1. Si bien es cierto que la Constitución vigente, a diferencia de la Constitución Política de 1998, reconoce de manera expresa una Función Electoral y jurisdicción (entendida esta como potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado) en esa materia al Tribunal Contencioso Electoral, no lo es menos que desde la óptica del Estado Constitucional toda autoridad, función, ley o acto debe someterse a los lineamientos previstos en la Constitución de la República. Es así que es perfectamente posible desde el punto de vista constitucional, que una decisión u omisión proveniente del Consejo Nacional Electoral – órgano administrativo de la función electoral- o del Tribunal Contencioso Electoral – órgano jurisdiccional de la función electoral-  puedan generar vulneraciones a derechos constitucionales.  Es claro que en el primer evento, respecto de actos u omisiones que provengan del Consejo Nacional Electoral debería ser posible la interposición de la acción de protección. En el segundo caso, desde el punto de vista constitucional la acción extraordinaria de protección debería ser  el mecanismo adecuado para constar posibles vulneraciones a derechos constitucionales provenientes de un acto u omisión del órgano jurisdiccional de la Función Electoral. No obstante, el Artículo 62 numeral 7 de la Ley de Garantías Jurisdiccionales excluye la procedibilidad de la acción extraordinaria respecto a las decisiones que emita el Tribunal Contencioso Electoral durante procesos Electorales.
 
2. No conforme con la residualidad establecida en el numeral 4 del artículo 42 de la Ley de Garantías Jurisdiccionales, el legislador con el filtro en cuestión, prohíbe de manera directa la interposición de la acción de protección respecto a actos u omisiones que emanen del Consejo Nacional Electoral cuando puedan ser impugnados ante el Tribunal Contencioso Electoral. Habría que preguntarse inicialmente ¿cuáles son los casos que no pueden ser impugnados ante el Tribunal Contencioso?, para entonces sí pensar en la acción de protección. Lo  dicho se traduce en una nueva residualidad de índole electoral. En efecto, no será relevante si el acto u omisión vulnera derechos constitucionales, el órgano competente para analizar dichos asuntos será el Tribunal Contencioso cuyas decisiones adoptadas durante procesos electorales tampoco pueden ser revisadas por la Corte Constitucional vía acción extraordinaria de protección.
 
 
3. Tal es la gravedad del filtro señalado, que una serie de derechos constitucionales, concretamente los derechos de participación que se encuentran en juego antes, durante y después de los procesos electorales, han sido excluidos de las garantías jurisdiccionales tendientes a  velar por su pleno ejercicio. En síntesis, de manera general,  no existe forma de acceder a una garantía de derechos constitucionales cuando la vulneración provenga de una decisión de la Función Electoral, a menos que no sea posible impugnarla ante el Contencioso Electoral, simplemente escandaloso.
 
4. Finalmente, cabe señalar, que a partir de dicho filtro, que consolida el carácter residual de la acción de protección, ahora respecto a decisiones de la Función Electoral, el legislador ha inaugurado una nueva visión del derecho inmersa en el modelo de Estado que rige al Ecuador, el neoelectoralismo. 
 
 
 
5. Conclusiones
 
 
“[…] La polémica entre asignarle al amparo un papel subsidiario (esto es, que operará si no hay otros procedimientos judiciales o administrativos útiles para atacar el acto lesivo, o uno directo, en cuyo caso actúa a elección de su promotor, con independencia de que existan otros remedios es tan vieja como el amparo mismo, y se retrata en sendas posturas en el derecho comparado. No hay aquí dogmas de derecho divino: Todo es opinable y tan legítima es una postura como la otra. Lo importante, al realizar la opción, es hacerla en términos del bien común y asumir lealmente los costos jurídicos de esa elección. Sin estos recaudos, las respuestas carecerán de legitimidad.” 
 
Las palabras del maestro Sagüés resumen perfectamente el análisis central de este estudio. En efecto, cualquier restricción o regulación en el ejercicio de las distintas garantías constitucionales, entre las que se encuentra la acción de protección debe asumir los costos de su elección, y si ésta no es la más adecuada para los intereses comunes  pues deberá ser desechada La pregunta es, ¿la restricción de la acción de protección, al convertirla en residual, puede tener efectos positivos para la población y en general para los usuarios de la misma?, cuando se limita a una constatación exegética de requisitos o presupuestos legales de admisibilidad, pasando de esta forma a un segundo plano la constatación de vulneraciones a derechos constitucionales? Definitivamente no.
Han quedado en evidencia  la serie de restricciones  que contiene la  Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. Si el artículo 88 de la Constitución de la República no hace alusión expresa a elementos como “irreparabilidad”, “agotamiento de vías judiciales ordinarias, medios efectivos más idóneos o eficaces, etc”, mal puede una ley implementar una restricción de esta naturaleza, que desde todo punto de vista resulta inconstitucional y desproporcionada. ¿Cómo podría someterse al afectado, víctima de una violación a sus derechos constitucionales a esperar quien sabe cuánto tiempo para poder acceder a una acción de protección?, inaudito. El principio de proporcionalidad, técnica de interpretación inherente al paradigma del Estado Constitucional, no sólo que debe ser atendido por parte de los órganos jurisdiccionales, sino también por el legislador. En ese sentido, debió utilizarse el medio adecuado para cumplir con un fin constitucionalmente válido y justo. Si el medio es la restricción de una garantía de manera inconstitucional, y el fin evitar la ordinarización de la acción de protección, pues no se justifica racionalmente dicha medida. El legislador debió procurar aplicar un medio alternativo, que no contravenga la naturaleza de la garantía y menos aún la voluntad del constituyente plasmada en diversos pasajes de la Carta Fundamental, iniciando con el artículo 1 de la Constitución, que involucra un cambio radical en el modelo de Estado ecuatoriano. El reconocimiento de nuevos derechos y garantías a lo largo de la Constitución vigente no hace más que demostrar que las garantías y los derechos deben ser desarrollados y jamás menoscabados o restringidos. Así, el medio a utilizarse por el legislador debe ser meramente regulativo y jamás restrictivo.
La naturaleza residual - restrictiva de una garantía constitucional, guarda plena concordancia con el modelo del estado liberal de derecho,  en el que los derechos se entendían como programas o metas a alcanzar, pero no vinculantes, marcado por la existencia exclusiva de métodos interpretativos subsuntivos que mas allá de propender al activismo judicial mantiene al juez constitucional como boca de la ley. De esa forma, el juez debe limitarse a aplicar la norma y restringir o declarar inadmisibles todos aquellas acciones que no hayan agotado previamente las vías judiciales o administrativas o que puedan eventualmente ser conocidas y tratadas en ellas.. Aquello, si bien evitaría una “catarata de amparos” también puede lograr resultados catastróficos desde el punto de vista del garantismo. Así por ejemplo, pueden existir muchos casos en que a pesar de reflejar violaciones constitucionales manifiestas sean declarados improcedentes en base a una restricción normativa. Es decir, la connotación de un amparo residual resulta ser una auténtica solución de forma que de inicio evita un congestionamiento, pero que a la larga no ataca ni resuelve el problema de fondo, todo lo  contrario, lo recrudece, genera como resultado un juez exegético, mecánico, que puede convertirse en cómplice de las mas terribles violaciones a derechos constitucionales. 
Las soluciones o filtros de fondo deben propender a incentivar al juez a inmiscuirse en el problema, y determinar según sea el caso, con el uso de una adecuada argumentación jurídica y con métodos de interpretación constitucional, si proceden o no las acciones que llegan a su conocimiento.  Si el papel del juez constitucional bajo el régimen del Estado Constitucional sufrió una metamorfosis, y pasa a ser un juez activo, garante de la Constitución ¿cómo se pretende que lo haga si su función queda limitada a cumplir con la regla residual? Mientras menos restricciones tenga el juez constitucional para el conocimiento y sustanciación de las garantías que llegan a su conocimiento, mayor será el ámbito dentro del cual podrá maniobrar. Por esas razones, la residualidad no es el mecanismo adecuado para solucionar un problema de fondo que ha aquejado a las garantías de derechos constitucionales no solo del Ecuador sino de toda Latinoamérica. La ordinarización debe ser atacada de raíz, y por ello, es necesaria la implementación de filtros o diques, pero constitucionalmente válidos y compatibles con una nueva realidad constitucional, con un nuevo modelo de Estado, caracterizado no solo por la presencia de derechos sino por su exigibilidad. 
Es así que cualquier restricción debe ser desechada de inicio, debe procurarse implementar regulaciones adecuadas inherentes al Estado Constitucional de Derechos y Justicia.   No sólo que una restricción de fuente legal, como la demostrada previamente, resulta atentatoria a la Constitución, sino que incluso una reforma constitucional estaría constitucionalmente imposibilitada si el fin es restringir o privar de eficacia a los derechos y garantías que reconoce la Constitución. Es momento de analizar detenidamente nuestra propia realidad, examinar las consecuencias positivas y negativas que trajeron consigo la implementación de filtros restrictivos en el pasado y no circunscribirnos a adoptar restricciones legales extranjeras que responden a una realidad no necesariamente igual ni parecida a la nuestra.
 
 
[…] Se desnaturaliza tanto al Amparo utilizándolo para el planteo de cualquier litis, como rechazándolo siempre, arguyendo que hay vías judiciales o administrativas para el caso litigioso.  
 
 
 
 
BIBLIOGRAFÍA
 
Fuente Doctrinaria
Abad, Yupanqui, Samuel, El proceso constitucional de amparo, en Gaceta Jurídica,  Lima, 2004.
Aftalión, Enrique; García, Olano, Fernando, y Villanova José, Introducción al Derecho, Buenos Aires, Editorial Ateneo, 1956.
Bernal, Pulido, Carlos, “La Racionalidad de la Ponderación”, en, El principio de proporcionalidad y la interpretación constitucional, Serie Justicia y Derechos Humanos, Neoconstitucionalismo y Sociedad, Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2008.
Botero, Marino, Catalina, La Acción de Tutela en el Ordenamiento Constitucional de Colombia, Bogotá, Ed. Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, Consejo Superior de la Judicatura, 2006. 
Carbonell, Miguel, “Introducción”, “el Principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales” en El principio de proporcionalidad y la interpretación constitucional, Serie Justicia y Derechos Humanos, Neoconstitucionalismo y Sociedad, Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2008.
Castillo, Córdova, Luís, “El Amparo residual en el Perú, Justicia Constitucional, Revista de Jurisprudencia y Doctrina, año 1 No. 2, Lima, 2005”, citado en, Eguiguren Praeli, Francisco, El amparo como proceso residual en el Código Procesal Constitucional peruano: Una opción riesgosa pero indispensable, ponencia presentada por el autor en el Seminario Internacional, Segundo Encuentro Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, Desafíos del Derecho Procesal Constitucional en la alborada del Siglo XXI, Santiago, 2006.
Convención Nacional Constituyente de Argentina, Diario de Sesiones, 1994.
Díaz, Rodolfo, Diario de Sesiones de la Convención Nacional Constituyente, 29 reunión, 3 reunión ordinaria, 1994.
Eguiguren, Praeli, Francisco, “El amparo como proceso residual”, en el Código Procesal Constitucional peruano, una opción riesgosa pero indispensable, ponencia presentada por el autor en el Seminario Internacional, Segundo Encuentro Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, Desafíos del Derecho Procesal Constitucional en la alborada del Siglo XXI, Santiago, 2006.
Eguiguren, Praeli, Francisco, “Las distorsiones en la utilización del amparo y su efecto en la vulneración del debido proceso. ¿Cabe un amparo amplio contra otro amparo?”, en, Estudios Constitucionales, Lima, Editorial ARA, 2002.
Escriche, Joaquín, Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia Tomo II, Madrid, Cárdenas Editor y Distribuidor, 1873.
 
Ferrajoli, Luigi, “Derechos Fundamentales y Derechos Patrimoniales”, en, Los Fundamentos de los Derechos Fundamentales, España, Editorial Trotta, 2001.
García, Figueroa, Alfonso, La Teoría del Derecho en tiempos de Constitucionalismo, España, Editorial Trotta, 2003.
Gelli, María Angélica, La silueta del amparo después de la reforma constitucional, Buenos Aires, Ley 1995 – E.
Montaña, Pinto, Juan, “La Función Judicial y la Justicia Indígena en la nueva Constitución ecuatoriana”, en Desafíos Constitucionales, la Constitución Ecuatoriana del 2008 en perspectiva. Serie Justicia y Derechos Humanos, Neoconstitucionalismo y Sociedad, Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Tribunal Constitucional del Ecuador, 2008.
Oyarte, Martínez, Rafael, La acción de amparo constitucional, Jurisprudencia, Dogmática y Doctrina, Quito, Editorial Fundación Andrade y Asociados, 2006.
Pazmiño, Freire, Patricio, “Las Garantías de los Derechos”, en, Desafíos Constitucionales, la Constitución del 2008 en perspectiva, Serie Justicia y Derechos Humanos, Neoconstitucionalismo y Sociedad, Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Tribunal Constitucional del Ecuador, 2008.
Ponce, Martínez, Alejandro, “El Acto de Autoridad”, en, Naturaleza de la Acción de Amparo, Quito, Fondo Editorial Colegio de Jurisprudencia USFQ, Projusticia, Banco Mundial, 2002.
Prieto, Sanchís, Luis, “Neoconstitucionalismo y Ponderación Judicial”, en, Carbonell, Miguel, Neoconstitucionalismo, Madrid, Editorial Trotta, 2003.
Quiroga, Lavié, Humberto, “El amparo, el hábeas data y el hábeas corpus”, en la reforma de la Constitución Nacional, varios autores, Santa Fe, Editorial Rubinzal – Culzoni, 1994.
Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, Madrid, Espassa Calpe, 2001.
Rubio, Llorente, Francisco, el Recurso de Amparo Constitucional, Madrid, Tribunal Constitucional – Centro de Estudios Constitucionales, 1995.
Sagüés, Néstor,  “Nuevamente sobre el rol directo o subsidiario de la acción de amparo”, en   Ley 1995 – D, 1517, Buenos Aires, 1995.
Sagüés, Néstor,  Derecho Procesal Constitucional, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1992.
Sagüés, Néstor,  “El derecho de amparo en Argentina”, en Fix Zamudio Héctor y Ferrer – Mac – Gregor, Eduardo, El Derecho de Amparo en el Mundo, Editorial Porrúa, Universidad Nacional Autónoma de México y Fundación Honrad Adenauer, 2006.
Santander, Rodríguez, Roger, “Amparo y Residualidad”, en, Justicia Constitucional, Revista de  Jurisprudencia y Doctrina, año I. No.2, Lima, 2005, en Eguiguren, Praeli, Francisco, “El amparo como proceso residual en el Código Procesal Constitucional peruano, una opción riesgosa pero imprescindible”, ponencia presentada por el autor en el Seminario Internacional, Segundo Encuentro Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, Desafíos del Derecho Procesal Constitucional en la alborada del Siglo XXI, Santiago, 2006
Silva, Portero, Carolina, “Las Garantías de los Derechos” en, Ávila Ramiro (ed) Neoconstitucionalismo y Sociedad, Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2008.
Valle, Franco, Alex, La Acción de Amparo en el Ecuador y Derechos Fundamentales, Tesis presentada como requisito previo para la obtención del título de Magíster en Derechos Humanos y Democracia, Mención, Mecanismo de Protección, Quito, Universidad Andina Simón Bolívar, sede Ecuador, 2009.
Zagrebelsky, Gustavo, “Del Estado de Derecho al Estado Constitucional”, en, El Derecho Dúctil, Madrid, Editorial Trotta, 1999. 
 
Fuente normativa
 
Constitución Política de la República del Ecuador 1998
Constitución de la República del Ecuador. 2008
Constitución de la República de Colombia
Constitución de la República del Perú
Constitución de la República Argentina
Ley Orgánica del Control Constitucional 1997.
Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, 2009.
Resolución Interpretativa en materia de amparo constitucional efectuada por la Corte Suprema de Justicia del Ecuador.
Ley 16. 986 República Argentina.
Ley 1995 – E, 978. Argentina
Ley 1995 – D, 1517. Argentina
Decreto 2591 – 1991, Reglamentación a la Acción de Tutela colombiana.
Reglas de Procedimiento para el ejercicio de las competencias de la Corte Constitucional para el Período de Transición.
Código Procesal Constitucional de la República del Perú.
 
Fuente Jurisprudencial
 
Corte Constitucional de Colombia.-
 
Sentencia T – 001 /2
Sentencia T- 001/97
Sentencia T- 003 / 92
Sentencia T – 441 / 93
Sentencia T – 871/ 99
Sentencia T- 812 / 00
Sentencia T- 847 / 03
Sentencia T- 123 / 04
Sentencia T 309 / 05
Sentencia T- 719 / 03
Sentencia T- 999/ 03
Sentencia T- 106 / 93
Sentencia T- 480 / 93
Sentencia T- 847 / 103
Sentencia T 1001
 
Tribunal Constitucional del Perú.-
 
0050- 2004 AI
0051- 2004 AI
0004- 2005 AI
0206- 2005 PA
 
Corte de la Nación de Argentina.-
 
C.S 2003 / 03/ 05. Caso Provincia de San Luís  c. Estado Nacional.
 

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