Acceso a la justicia ambiental en materia minera.
AUTOR: DR. RICARDO CRESPO PLAZA
MIEMBRO FUNDADOR DEL CENTRO DE DERECHO AMBIENTAL DEL ECUADOR CEDA.
Los mecanismos de justicia ambiental están establecidos en la legislación del Ecuador. La Constitución de la República es la norma fundamental que señala varios principios y derechos ambientales que deben ser aplicados directamente por las autoridades , a su vez las acciones constitucionales de protección junto con la posibilidad de exigir la aplicación de medidas cautelares constituyen herramientas claves para prevenir la ocurrencia de daños ambientales.
En materia civil, administrativa y penal, la Ley de Gestión Ambiental y el Código Penal señalan los procedimientos y los delitos ambientales, respectivamente.
Las normas legales en materia de justicia ambiental están contenidas principalmente en la Constitución de la República, Ley Orgánica de Garantías Constitucionales y Control Constitucional, Ley de Gestión Ambiental, Ley de Prevención y Control de la Contaminación Ambiental, Ley Forestal y de Conservación de Áreas Naturales y Vida Silvestre, Ley de Aguas, Ley de Minería, Ley de Hidrocarburos, Ley de Régimen del Sector Eléctrico y en el Código Penal.
Los reglamentos sectoriales ambientales sobre minería, petróleo y del sector eléctrico y los del Texto Unificado de la Legislación Ambiental Secundaria señalan normas secundarias. Otras leyes como el Código Civil y la Ley Orgánica de Salud se aplican de manera conexa.
La legislación ambiental consiste en un conjunto de normas jurídicas orientadas por los principios de prevención y precaución que protegen el interés público y colectivo de vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, así como los derechos de la naturaleza, consagrados en la Constitución del Ecuador . La tutela para aplicar esta normativa es competencia del Estado a través del Sistema Nacional Descentralizado de Gestión Ambiental , que está bajo la rectoría del Ministerio del Ambiente .
El poder judicial aplica medidas administrativas y sancionadoras y los ciudadanos, a través de los procedimientos de acceso a la justicia ambiental que obedecen a las características públicas y colectivas del derecho ambiental, como el derecho a presentar demandas por daños ambientales, sin perjuicio del interés directo, tienen un rol fundamental .
Las reglas sobre justicia ambiental intentan evitar que los daños ambientales se trasladen a la sociedad, obligando al causante del daño a reconocer su responsabilidad.
El derecho de acceso a los tribunales sin perjuicio del interés directo
El derecho ciudadano para reclamar justicia ambiental en el Ecuador está claramente fundamentado en el artículo 397, numeral 1, de la Constitución, demostrando que la justicia ambiental va más allá de un interés individual, por lo que el principio del derecho clásico que exige la demostración de un interés directo está eliminado en materia ambiental. Se procura de esta manera defender los denominados intereses difusos o colectivos, además de los intereses particulares, incluyendo aquellos de las generaciones futuras. La disposición constitucional señala lo siguiente: “...Para garantizar el derecho individual y colectivo a vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, el Estado se compromete a:
1. Permitir a cualquier persona natural o jurídica, colectividad o grupo humano, ejercer las acciones legales y acudir a los órganos judiciales y administrativos, sin perjuicio de su interés directo, para obtener de ellos la tutela efectiva en materia ambiental, incluyendo la posibilidad de solicitar medidas cautelares que permitan cesar la amenaza o el daño ambiental materia de litigio. La carga de la prueba sobre la inexistencia de daño potencial o real recaerá sobre el gestor de la actividad o el demandado.
Ámbitos de acceso a la justicia ambiental
Tomando en cuenta los varios aspectos constitucionales que se relacionan con la justicia ambiental, como hemos señalado antes, a continuación se establecen los canales de acceso a la justicia ambiental regulados por nuestra legislación.
a) Vía constitucional
La importancia de la Constitución como norma de aplicación directa hace que los mecanismos de acceso a la justicia constitucional tengan especial relevancia, entre ellos la acción de protección, la acción por incumplimiento y la acción de acceso a la información, que ofrecen oportunidades para defender los derechos de la naturaleza y el derecho individual y colectivo a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.
El siguiente artículo de la Constitución define la acción de protección:
Art. 88.- La acción de protección tendrá por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución, y podrá interponerse cuando exista una vulneración de derechos constitucionales, por actos u omisiones de cualquier autoridad pública no judicial; contra políticas públicas cuando supongan la privación del goce o ejercicio de los derechos constitucionales; y cuando la violación proceda de una persona particular, si la violación del derecho provoca daño grave, si presta servicios públicos impropios, si actúa por delegación o concesión, o si la persona afectada se encuentra en estado de subordinación, indefensión o discriminación”.
Esta acción puede interponerse en tres casos : (i) cuando existe vulneración de los derechos constitucionales por actos u omisiones de las autoridades públicas no judiciales, (ii) contra políticas públicas en los casos que impliquen la privación del goce o ejercicio de los derechos constitucionales; y, (iii) en caso de violaciones de derechos que procedan de personas particulares, cuando la violación provoca un daño grave, por la prestación de servicios públicos impropios, en actuaciones por delegación o concesiones o si el afectado se encuentra en estado de subordinación, indefensión o discriminación.
El procedimiento respectivo para la tramitación de una acción de protección y demás garantías jurisidiccionales está regulado en el artículo 86 de la Constitución y en la Ley Orgánica de Garantías Constitucionales y Control Constitucional.
Aunque el artículo 88 de la Constitución respecto a la acción de protección no tiene un carácter cautelar como el recurso de amparo de la Constitución de 1998 que buscaba la adopción de medidas urgentes con el objeto de cesar, evitar la comisión o remediar las consecuencias de un acto u omisión ilegítimos que violaran derechos constitucionales o derechos establecidos en tratados internacionales, hay que señalar que este vacío se suple con el contenido del artículo 87 de la Constitución que posibilita la aplicación de medidas cautelares conjuntamente a las acciones de protección o de manera individual.
Art. 87.- Se podrán ordenar medidas cautelares conjunta o independientemente de las acciones constitucionales de protección de derechos, con el objeto de evitar o hacer cesar la violación o amenaza de violación de un derecho.
La acción por incumplimiento está establecida en el artículo 93 de la Constitución, se la interpone ante la Corte Constitucional y busca garantizar la aplicación de normas legales, de sentencias y de informes de organismos internacionales de derechos humanos.
En el artículo 91 de la Constitución se establece la acción de acceso a la información para defender el derecho de los ciudadanos cuando el Estado haya denegado expresa o tácitamente el acceso a la información pública o cuando ésta ha sido incompleta, reservada o confidencial. Esta acción tiene importancia en materia ambiental frente a algunos casos de denegación por parte de las autoridades públicas, cuando se les ha solicitado la entrega de estudios de impacto ambiental con base en la Ley Orgánica de Acceso a la información.
b) Vía administrativa
Las faltas por acción u omisión de los funcionarios públicos en cuanto a la debida aplicación de la legislación ambiental administrativa, es decir, aquella referida a las reglas que regulan las relaciones entre el Estado y los particulares, pueden ser objeto de reclamos administrativos. La Ley de Gestión Ambiental regula este tema en los artículos 44, 45 y 46.
El artículo 44 hace referencia a las sanciones administrativas que se imponen a los funcionarios públicos, que por acción u omisión incumplan las normas de protección ambiental. En estos casos, cualquier persona o grupo humano, puede solicitar por escrito que se sancione al funcionario público.
Por su lado, e artículo 45dispone que en el caso de infracciones que se sancionen en la vía administrativa se sigue el procedimiento establecido en el Código de la Salud.
El artículo 46 dispone que en los casos que los particulares, por acción u omisión, incumplan las normas de protección ambiental, la autoridad puede adoptar las siguientes medidas administrativas:
a) Decomiso de las especies de flora y fauna obtenidas ilegalmente y de los implementos utilizados para cometer la infracción; y,
b) Exigirá la regularización de las autorizaciones, permisos, estudios y evaluaciones; así como verificará el cumplimiento de las medidas adoptadas para mitigar y compensar daños ambientales, dentro del término de treinta días.
c) Vía penal
Los delitos y contravenciones ambientales constituyen la última etapa del régimen de sanciones ambientales porque para su aplicación dependen de la ocurrencia de un daño ambiental que debió haber sido debidamente evitado.
Si la prevención del daño ambiental no pudo ser factible mediante medidas constitucionales y administrativas como las acciones de protección o las licencias y permisos ambientales, debemos entonces acudir al derecho penal ambiental que en el caso ecuatoriano está regulado en el Código Penal desde los artículos 437-A al 437-K, con penas que van desde dos, tres, cuatro hasta cinco años de prisión.
Es importante señalar que es necesario introducir en nuestra legislación ambiental penal, la responsabilidad penal-ambiental de las personas jurídicas tan proclives a cometer infracciones ambientales, tal como se ha innovado en otras legislaciones.
Por ejemplo la Ley de Crímenes Ambientales de Brasil contempla esta posibilidad en los casos en que la infracción sea cometida por decisión del representante legal o de su órgano colegiado en interés o beneficio de la misma persona jurídica.
d) Vía civil
La justicia ambiental tiene dos enfoques: el uno relacionado con la propiedad, que por efectos ambientales puede afectarse, por lo tanto hablamos de la reparación de daños ambientales a propietarios privados, así como de daños a la salud de las personas; y por otro lado la justicia ambiental persigue un fin esencialmente público referido a la protección de la naturaleza en sí misma y en tanto esa protección interesa a toda la sociedad y a las futuras generaciones.
El reclamo por la vía civil se refiere entonces a los aspectos patrimoniales que deben repararse ya sea en relación a las propiedades o a la salud de las personas afectadas por un daño ambiental o respecto al patrimonio de la naturaleza en sí misma o en relación a su patrimonio genético; la sanción en materia civil se traduce en un pago a favor de las víctimas o en acciones dirigidas a la reparación integral de la naturaleza.
La Ley de Gestión Ambiental señala a este respecto la siguiente regla:
Art. 43.- Las personas naturales, jurídicas o grupos humanos, vinculados por un interés común y afectados directamente por la acción u omisión dañosa, podrán interponer ante el Juez competente, acciones por daños y perjuicios y por el deterioro causado a la salud o al medio ambiente, incluyendo la biodiversidad con sus elementos constitutivos.
Sin perjuicio de las demás acciones legales a que hubiere lugar, el juez condenará al responsable de los daños al pago de indemnizaciones a favor de la colectividad directamente afectada y a la reparación de los daños y perjuicios ocasionados. Además condenará al responsable al pago del diez por ciento (10%) del valor que represente la indemnización a favor del accionante.
Sin perjuicio de dichos pagos y en caso de no ser identificable la comunidad directamente afectada o de constituir ésta el total de la comunidad, el juez ordenará que el pago, que por reparación civil corresponda, se efectúe a la institución que deba emprender las labores de reparación conforme a esta Ley.
En todo caso, el juez determinará en sentencia, conforme a los peritajes ordenados, el monto requerido para la reparación del daño producido y el monto a ser entregado a los integrantes de la comunidad directamente afectada. Establecerá, además, la persona natural o jurídica que deba recibir el pago y efectuar las labores de reparación.
Las demandas por daños y perjuicios originados por una afectación al ambiente se tramitarán por la vía verbal sumaria.
El artículo 43 de la Ley de Gestión Ambiental contradice al artículo 397, numeral 1, de la Constitución, que permite acceder a la justicia ambiental sin perjuicio del interés directo del accionante, por lo que deberá prevalecer este último.
Raúl Brañes, respecto a las acciones por daño ambiental en materia civil, aclaraba que inclusive en estos casos en que tradicionalmente se debe demostrar el interés directo de los demandantes, el acceso a la justicia ambiental por daños civiles debe ser abierta y sin perjuicio de los intereses directos porque los daños ambientales corresponden a una acción que va mas allá de los intereses de los personalmente afectados .
En estos casos se generan daños individuales a la salud o a los bienes de las personas, daños colectivos respecto a grupos de personas identificables o no y daños a la nación e incluso a la humanidad, cuando se afecta al desarrollo sustentable en relación a los derechos de las futuras generaciones, por lo tanto, el acceso a la justicia ambiental sin perjuicio de los intereses de los directamente afectados está perfectamente justificado en materia civil .
El acceso a la justicia ambiental en materia minera
La nueva Ley de Minería está vigente desde su publicación en el Suplemento del Registro Oficial No. 517 del 29 de enero de 2009, igualmente el nuevo Reglamento Ambiental para las Actividades Mineras en el Ecuador rige desde el 4 de noviembre de 2009 y fue expedido mediante Decreto Ejecutivo No. 121.
El acceso a la justicia ambiental en materia minera se somete al marco legal señalado antes y a los procedimientos administrativos establecidos por el Reglamento Ambiental para las Actividades Mineras en el Ecuador.
En cuanto al marco legal de acceso a la justicia ambiental minera, el siguiente artículo de la Ley de Minería establece:
Art. 86.- Daños ambientales.- Para todos los efectos legales derivados de la aplicación de las disposiciones del presente artículo y de la normativa ambiental vigente, la autoridad legal es el Ministerio del Ambiente.
Para los delitos ambientales, contra el patrimonio cultural y daños a terceros se estará a lo establecido en la Constitución de la República del Ecuador y en la normativa civil y penal vigente.
El incumplimiento de las obligaciones contenidas en este capítulo dará lugar a las sanciones administrativas al titular de derechos mineros y poseedor de permisos respectivos por parte del Ministerio sectorial, sin perjuicio de las acciones civiles y penales a que diere lugar. Las sanciones administrativas podrán incluir la suspensión de las actividades mineras que forman parte de dicha operación o la caducidad.
El procedimiento y los requisitos para la aplicación de dichas sanciones estarán contenidos en el reglamento general de la ley.
En cuanto al procedimiento administrativo por incumplimiento de la licencia ambiental, planes de manejo, auditorías, inconformidades o por daño ambiental del titular de los derechos mineros, que puede generar riesgos ambientales, el artículo 103 de dicho reglamento otorga al Ministerio del Ambiente la facultad de suspender la licencia y de requerir al Ministerio Sectorial la suspensión de las actividades mineras hasta que se restablezcan los incumplimientos mediante un Plan de Acción Emergente, aprobado por el Ministerio del Ambiente y en función del principio de precaución señalado en el artículo 396 de la Constitución de la República.
Si la actividad minera no cuenta con licencia o ficha ambiental, el Ministerio del Ambiente podrá iniciar las acciones legales según el marco legal vigente. Según el mismo artículo el Ministerio del Ambiente y el Ministerio Sectorial pueden recurrir a la fuerza pública para suspender las actividades de los titulares mineros en caso de riesgo o daño ambiental.
Según el artículo 104 del Reglamento Ambiental para las Actividades Mineras en el Ecuador, los reclamos administrativos deben presentarse ante la autoridad desconcentrada del Ministerio del Ambiente que corresponda al lugar donde ocurrió la falta, siendo la instancia superior la Ministra o Ministro del Ambiente.
Otros artículos del reglamento se refieren al tipo de faltas administrativas de los titulares mineros (art. 105); a la calificación de daño ambiental por parte del Ministerio del Ambiente que deberá ser considerado como significativo según la definición de la Ley de Gestión Ambiental (art. 106) y al procedimiento, medidas preventivas, contenido de la denuncia, audiencia pública, pruebas y a la resolución administrativa final.
En materia penal se aplican las sanciones y procedimientos señaladas para los delitos ambientales por el Código Penal y por el Código de Procedimiento Penal.
Además de los derechos de cualquier ciudadano, sin perjuicio de su interés directo para demandar por daños ambientales por la vía constitucional, civil, administrativa y penal, la Ley de Minería especifica el derecho de denuncia o acción popular en el artículo 91, al señalar: “Existirá acción popular para denunciar las actividades mineras que generen impactos sociales, culturales o ambientales, las que podrán ser denunciadas por cualquier persona natural o jurídica ante el Ministerio del Ambiente, previo al cumplimiento de los requisitos y formalidades propias de una denuncia, tales como el reconocimiento de firma y rúbrica”.
Conclusiones
A diferencia de otros países, la Constitución del Ecuador garantiza el acceso a la justicia ambiental sin perjuicio del interés directo, lo cual concuerda con las directrices del Principio 10 de la Declaración de Río que recomienda a los estados abrir cauces para el libre acceso a la Justicia Ambiental.
Por otro lado, la Carta Magna establece una serie de principios derechos y mecanismos ambientales que deberían facilitar y hacer más eficientes las posibilidades de acceso a la justicia ambiental tanto constitucional, administrativa, civil y penal.
La labor de los jueces es importante para fortalecer la justicia ambiental. Los criterios judiciales respecto a la aplicación de la responsabilidad objetiva, de principios como el de precaución y prevención y demás asuntos técnicos del derecho ambiental irán creando la jurisprudencia necesaria para el desarrollo del acceso a la justicia ambiental .
La justicia ambiental irá modificando las reglas clásicas del procedimiento judicial, considerando la necesidad de proteger patrimonios comunes como los ecosistemas, así como los derechos de las futuras generaciones, por lo que se le debe otorgar al juez mayores poderes en la asignación de responsabilidades más allá de los propios actores y en la valoración de las pruebas bajo los principios de la inversión de la carga de la prueba o responsabilidad objetiva y el de la presunción a favor de la naturaleza, entre otros temas .
Igualmente el rol de los ciudadanos es esencial para promover una mayor justicia ambiental en el Ecuador, por lo que es necesario informar sobre los mecanismos de acceso a la justicia ambiental para reducir la impunidad ambiental en el país.
En materia minera, los mecanismos de acceso a la justicia ambiental son los establecidos por el ordenamiento jurídico general de conformidad con las disposiciones de la Ley de Minería. En el Reglamento Ambiental para las Actividades Mineras en el Ecuador se señalan reglas especiales para el procedimiento administrativo en materia ambiental.
Finalmente conviene señalar que debido a que presenta algunas complejidades, el acceso a la justicia ambiental requiere de una ley secundaria que las enfrente. Brañes apunta los siguientes problemas relacionados con el acceso a la justicia ambiental:
1. La complejidad científico-técnica de los casos ambientales, lo que dificulta su comprensión y exige pruebas que son costosas;
2. La complejidad de los intereses generalmente de naturaleza colectiva que exige una especial capacidad de organización de los afectados que debe ir acompañada de la capacidad económica y técnica para hacer valer sus intereses;
3. La existencia de un interés social que exige de un órgano público que lo represente. En nuestro caso es recomendable que se cree la Defensoría del Ambiente y la Naturaleza, conforme al artículo 399 de la Constitución.
4. La complejidad del derecho ambiental que demanda una preparación especial de abogados y jueces.
Fuentes consultadas
Brañes, Raúl. El acceso a la justicia ambiental en América Latina y la legitimación procesal en los litigios civiles de naturaleza ambiental en los países de la región. Publicado en Justicia Ambiental. Las Acciones Judiciales para la Defensa del Medio Ambiente. Universidad Externado de Colombia, 2001.
Constitución de la República del Ecuador; Registro Oficial No. 449 del 20 de octubre de 2008.
Guaranda, W. Facultades y limitaciones legales en el Ecuador para el desarrollo de actividades extractivas en áreas protegidas.
Judicial Handbook on Environmental Law; UNEP. 2005.
Ley de Gestión Ambiental. Suplemento del Registro Oficial No. 418 del 10 de septiembre del 2004
Ley de Minería, Suplemento del Registro Oficial No. 517 del 29 de enero de 2009
Sentencia de la Primera Sala de la ex Corte Suprema de Justicia expedida el 29 de octubre de 2002, en el juicio ordinario No. 31-2002, propuesto por Guevara Batioja José Luis contra Petroecuador y otros por indemnización de daños y perjuicios.
Suárez, S. Acceso a la Justicia Ambiental: mecanismos vigentes en el Ecuador. http://www.accessinitiative.org/blog/2010/05/acceso-a-la-justicia-ambiental-mecanismos-vigentes-en-el-ecuador